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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○四六號 上　訴　人　浩邦國際開發工程有限公司 法定代理人　黃麗玲 訴訟代理人　李富祥律師 被 上訴 人　大德機械工程股份有限公司 法定代理人　康文杰 訴訟代理人　張至剛律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○一 年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度建上 更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十五年二月二十三日與被上訴人簽 訂承攬契約（即採購發包確認單），將伊向內政部消防署（下稱 消防署）承攬之「中央災害應變中心、行政院災害防救委員會暨 內政部消防署防救災指揮系統及內部設施建置案」內裝設施工程 中之儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備工程（下稱系爭工程）， 以總價新台幣（下同）六十二萬六千三百二十五元交由被上訴人 承作，並約定系爭工程須於三十日曆天內完工，詎被上訴人遲至 九十五年四月四日，始將未完成之半成品設備送至工地，至此即 未再進場履約施作，並遲至九十七年五月八日始交付依約應出具 之出廠證明文件，則被上訴人遲延給付之逾期日數，共計七百七 十五天，自應依約給付伊按日以總工程款千分之五計算之逾期違 約金計二百四十二萬七千零九元等情，爰依承攬契約之法律關係 ，求為命被上訴人除已確定之十四萬四千零五十五元外，再給付 二百二十八萬二千九百五十四元及自訴狀繕本送達翌日即九十七 年七月二十二日起加付法定遲延利息之判決【上訴人超過上開請 求部分，經第一審判決其敗訴，未據聲明不服；又原法院於更審 前已判命被上訴人給付違約金十四萬四千零五十五元本息部分， 因依法不得上訴第三審而告確定；另上訴人於第一審原請求違約 金五十八萬五千六百十四元本息，經該審判命被上訴人給付違約 金五十八萬二千四百八十二元（其中十四萬四千零五十五元本息 部分即上開確定部分）後，迨於上訴原審更審前，復擴張請求違 約金一百八十四萬四千五百二十七元本息，原審誤為追加，第一 審原請求之四十三萬八千四百二十七元（000000－000000）與擴 張之訴部分，二者合計即為上訴人上述聲明再給付之金額】。 被上訴人則以：系爭儲油槽係於九十五年三月十日經消防署審查 確認儲油槽之設計圖式後，旋即於三十日內完成系爭儲油槽之打 造，並於九十五年四月四日將系爭儲油槽、日用油箱、膨脹水箱 運抵工地，交付予上訴人，伊並未有遲延給付之事由；另上訴人 就第一期工程預付款（即總價百分之三十），一再藉詞不付，甚 且於伊於九十五年四月四日交貨後仍不給付，遲至九十五年五月 二日伊始收到預付款支票，並於同年五月五日兌現，足見上訴人 遲延給付工程款在先，縱伊嗣後有遲延者，亦不負遲延責任；倘 認伊有遲延給付之情事，則以上訴人積欠伊百分之七十之工程款 四十三萬八千四百二十七元抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭工程應於九十 五年三月二十五日完工，被上訴人雖於九十五年四月四日將系爭 儲油槽、日用油箱、膨脹水箱運抵工地，但尚欠缺儲油槽液位計 之零件，且就儲油槽液位計、日用油箱之液位計、膨脹水箱之液 位計及浮球開關部分均未安裝，亦未為測試，尚難認已於該日完 成履約事項，嗣遲至九十七年五月八日始將出廠證明文件交付予 上訴人，堪認被上訴人迄該日始完成全部履約事項。又兩造就系 爭工程違約金約定為：每延誤一日扣總金額依結算金額千分之五 ，既約定以每日「扣」結算金額千分之五，而非每日「罰」或「 給付」結算金額千分之五，顯係賠償性違約金，且既以扣減方式 計算，當以結算金額為其上限之總額，上訴人係以總價六十二萬 六千三百二十五元計算違約金，被上訴人亦辯稱其得請領之總價 款為上開金額，足認上訴人得請求之違約金上限為六十二萬六千 三百二十五元，被上訴人已為一部履行，上訴人就該已履行部分 難謂未獲得利益，且上訴人遭業主消防署計罰逾期違約金二十七 天，而依消防署函，該逾期既非全然因被上訴人承作項目所致， 則依約扣罰被上訴人全部工程款之違約金額顯然過高，應酌減至 上訴人代為完工之九十五年九月二十七日始為適當，依該標準計 算，上訴人得請求之違約金為五十八萬二千四百八十二元，而上 訴人尚有工程款四十三萬八千四百二十七元未付，被上訴人前請 求上訴人給付該工程款，雖經台灣台北地方法院以九十六年度簡 上字第一九六號判決（下稱前判決）認被上訴人未完成履約事項 ，不得請求工程款確定，惟被上訴人嗣於該判決確定後，既已於 九十七年五月八日將應履行之附隨義務文件交付上訴人，自得請 求給付該工程款，上訴人主張被上訴人抵銷抗辯應受前判決既判 力拘束，尚無可採。至上訴人另主張其委託他人代為完成測試及 改善工程，請求被上訴人賠償該部分損害三十六萬六千五百元， 經第一審判決敗訴，上訴人未聲明上訴，已告確定，自非得以此 為由拒絕給付餘欠工程款。被上訴人以上開工程款四十三萬八千 四百二十七元為抵銷後，尚應給付之違約金僅為十四萬四千零五 十五元。從而，上訴人據以請求被上訴人再給付違約金二百二十 八萬二千九百五十四元（其中四十三萬八千四百二十七元為原來 請求，另一百八十四萬四千五百二十七元為擴張請求）本息，即 不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲 明證據為不足取而不一一論述之理由，因將第一審所命被上訴人 給付四十三萬八千四百二十七元（000000－000000）本息部分廢 棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其擴張之訴（追加之訴 ）。 按取捨證據、認定事實、解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取捨、認定、解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法 則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二 十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號、三十三年上字第 六○二八號及八十三年台上字第二一一八號判例參照）。原審本 於認事、採證、解釋契約之職權行使及綜合相關事證，認定兩造 約定違約金為損害賠償性違約金，且以兩造工程款總額為上限， 上訴人因被上訴人一部履行而獲有利益，乃酌減違約金數額，被 上訴人並以尚得請領工程款為抵銷抗辯，因而以上揭理由而為上 訴人上述請求再給付部分敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴 論旨，猶執陳詞，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決 基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十一 日 G