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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一一一號 上　訴　人　李明珊 訴訟代理人　張績寶律師 被 上訴 人　理銘開發股份有限公司 法定代理人　曾森縣 被 上訴 人　楊玉輝 共　　　同 訴訟代理人　楊隆源律師 被 上訴 人　吳坤宗 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國一○ 一年七月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第 四九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人理銘開發股份有限公司（下稱理銘公 司）前於新竹地區推出「丹麥」建案，其定型化之房屋預定買賣 契約書第二條載明：坐落新竹市○○段○○○○○號、一三六八 等地號係為第一種住宅區用地，其廣告文宣及樣品屋佈置擺設方 式，亦顯示可供作住宅使用，然實則無法作一般住宅使用，且未 於合約書中載明該住宅使用面積受有何限制，就交易之重要資訊 未予公開。伊因相信理銘公司前開廣告，誤認該銷售建案符合伊 居住需求，遂透過訴外人夢想家不動產仲介經紀有限公司（下稱 夢想家公司）員工即訴外人古枏倫之仲介，向被上訴人吳坤宗購 買其前於民國九十六年九月三日向理銘公司、被上訴人楊玉輝所 訂購之「藝術名宮六十五期」之一戶房地（即丹麥建案，坐落新 竹市○○段○○○○○○○號、一三五四地號、一三六八地號土 地上之編號第二Ｂ五樓房地，及地下第二層編號三四○號、三九 六號停車位，以下合稱系爭房地，第二Ｂ五樓房部分，下稱系爭 房屋）之權利，並與吳坤宗於九十七年四月七日簽訂不動產買賣 契約書（下稱不動產買賣契約書）。吳坤宗、夢想家公司、古枏 倫於不動產買賣契約書所附之「產權調查」、「物件個案調查」 文件中，均勾選及記載丹麥建案之基地位於住宅區，建物用途為 住家。嗣伊與吳坤宗於九十七年四月十八日分別與理銘公司、楊 玉輝訂立三方協議書（下稱系爭協議書），約定吳坤宗前向理銘 公司、楊玉輝所訂購系爭房地之權利，自九十七年四月十八日起 由伊概括承受，伊並支付買賣價金共新台幣（下同）一百七十三 萬元〔其中十一萬元房屋款繳予理銘公司、三十五萬元土地款繳 予楊玉輝、一百二十七萬元買賣款（第一期款七十五萬元、第二 期款五十二萬元）繳予吳坤宗〕。詎伊於九十八年二月六日經新 竹市政府以電子公文函覆後，發現系爭房地無法作一般住宅使用 ，使用面積多有限制，不符吳坤宗、理銘公司、楊玉輝（以下三 人合稱被上訴人）於九十六年九月三日就系爭房地所簽訂之房屋 預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（以下合稱房地預定買賣 契約書）簽訂本旨。被上訴人、夢想家公司、古枏倫（後二人業 已與伊達成和解）於伊簽訂不動產買賣契約書、系爭協議書前， 已知悉系爭房地無法作一般住宅使用，卻從未向伊告知上情，有 刻意隱瞞之詐欺情形，致伊陷於錯誤而買受系爭房地，伊已委請 律師發函予被上訴人，依民法第九十二條規定向被上訴人表示因 受到其等詐欺而訂約，撤銷房地預定買賣契約書之意思表示，依 民法第一百七十九條之規定請求被上訴人返還自伊所受領之價金 。縱認伊撤銷受詐欺之意思表示不合法，惟系爭房地有無法作為 住宅使用之瑕疵，被上訴人有給付不能之情形，依民法第二百二 十六條、第二百五十六條之規定，以起訴狀繕本之送達作為向理 銘公司、楊玉輝為解除房地預定買賣契約書之意思表示，並作為 向吳坤宗為解除不動產買賣契約書之意思表示，依民法第二百五 十九條第一款之規定請求被上訴人返還自伊所受領之價金。理銘 公司、楊玉輝明知系爭房屋不可作為一般住宅使用，竟於廣告文 宣及樣品屋佈置擺設方式中顯示可供作住宅使用，且未於合約書 中載明系爭房屋使用面積受有如何限制，就交易之重要資訊未予 公開，其廣告有虛偽不實、引人錯誤之表示或表徵，違反公平交 易法第二十一條、第三十一條、消費者保護法第二十二條之規定 ，對伊構成民法第一百八十四條第二項違反保護他人法律之侵權 行為；另吳坤宗明知系爭房屋不能作為一般住宅使用、理銘公司 之廣告有不實情形，竟與夢想家公司、古枏倫於不動產買賣契約 書所附之產權調查、物件個案調查文件中，勾選及記載丹麥建案 之基地位於住宅區，建物用途為住家，使伊誤信該等記載而與吳 坤宗訂立不動產買賣契約書，吳坤宗對伊構成侵權行為，依民法 第一百八十四條第二項之規定請求被上訴人賠償伊之損害即伊已 給付之價金。理銘公司為企業經營者，為圖得不法利益，故意於 銷售廣告中將不得作為住宅使用之系爭房屋謊稱為可供合法住宅 使用，致伊誤信，而造成伊支付買賣價金之損害，依公平交易法 第三十二條、消費者保護法第五十一條之規定，向理銘公司請求 依損害額一倍計算之懲罰性賠償金一百七十三萬元等情，求為命 理銘公司給付一百八十四萬元、楊玉輝給付三十五萬元、吳坤宗 給付一百二十七萬元，並均加計法定遲延利息之判決（未繫屬於 本院者，不予贅述）。 理銘公司、楊玉輝則以：伊與上訴人間無任何直接銷售行為，理 銘公司並未以廣告文宣顯示系爭房屋係可供作住宅使用。上訴人 所提廣告等資料係取自仲介公司網站，非自理銘公司網站取得。 系爭房屋預定買賣契約書第二條第一項已記載：「除真幢一樓為 店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產 業辦公室。」，並以較黑字體突顯上開文字，吳坤宗買房屋時， 已知系爭房屋用途為策略性辦公室，並未隱瞞。上訴人與吳坤宗 簽訂不動產買賣契約書前應已看過房屋預定買賣契約書第二條關 於策略性產業辦公室之文字記載，且系爭協議書第四條記載上訴 人已審閱房地預定買賣契約書及附屬相關文件，上訴人對系爭房 屋之用途為策略性產業辦公室而非住宅，知之甚詳。系爭房屋領 有建造執照，其登記用途亦為策略性產業辦公室，客觀上無不能 給付之情事。理銘公司未曾於任何廣告文宣中顯示系爭房屋係可 供住宅使用，無廣告不實之情事。另伊與上訴人間並無任何直接 交易行為，無構成侵權行為之可能，伊未有違反公平交易法第二 十一條、第三十一條及消費者保護法第二十二條規定情事，上訴 人主張依據公平交易法第三十二條、消費者保護法第五十一條之 規定，請求理銘公司懲罰性賠償金，為無理由等語。吳坤宗亦以 ：產權調查、物件個案調查等文件，均係由夢想家公司所製作， 伊並未在其上勾選或記載，上訴人係專業投資客，系爭房屋預定 買賣契約書第二條已明示：「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲 食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。…」等語 ，並以較黑之粗體字顯示，上訴人若有不清應可向仲介查明，伊 未與上訴人約定系爭房屋可作為住宅使用，且上訴人於簽約前， 由預售契約之內容，早已知悉系爭房屋並非供住宅之用，系爭房 屋客觀上無給付不能之情事，上訴人已知系爭房屋法定用途為策 略性產業辦公室，非純住宅使用，伊不負擔保之責，且已逾民法 第三百六十五條第一項所定六個月之除斥期間等語，資為抗辯。 原審審理結果以：系爭房地不得作為純住宅使用，為理銘公司、 楊玉輝所不爭執，並有新竹市政府電子函文、新竹市政府一○一 年二月八日函可稽。上訴人主張理銘公司、楊玉輝曾對其表示系 爭房屋可供作一般住宅使用，為理銘公司、楊玉輝所否認，上訴 人應就此部分有利於己之事實負舉證責任。上訴人主張理銘公司 、楊玉輝廣告不實部分，雖提出房屋預定買賣契約書、廣告資料 、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物為證，惟上開廣告資料、樣品 屋照片，上訴人陳稱係於一般仲介公司銷售網擷取，並非自理銘 公司網站取得，系爭廣告刊物，上訴人亦稱為訴外人昌益建設公 司所製作。前揭廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物既非 出自理銘公司或楊玉輝，即無從認為理銘公司或楊玉輝有何詐欺 行為。另房屋預定買賣契約書第二條約定：「房屋座落：新竹 市○○段一三四一之七、一三五四、一三六八等三筆地號…。本 建築基地一三四一之七地號為擬定擴大新竹市都市計畫（…）細 部計畫科技產業專用區用地；一三五四及一三六八地號為第一種 住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其 餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。…」，其中「除真幢一樓 為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性 產業辦公室。」，並以較黑較粗字體顯示，理銘公司既已表明系 爭房屋用途為「策略性產業辦公室」，難認理銘公司有所不實。 上訴人九十九年與人合資開購屋顧問公司，之前買一間房子自住 、之後買一品大觀一戶，也介紹弟弟買一戶，後來買系爭房屋， 其既有購屋經驗，其購買不動產之簽約能力優於一般智識水準之 人。上訴人自稱於簽立不動產買賣契約書後有看到房屋預定買賣 契約書之封面，於簽立系爭協議書時有閱覽房屋預定買賣契約書 之內容及附件，足認為上訴人簽立不動產買賣契約書及系爭協議 書時，均得閱覽房屋預定買賣契約書之內容，而房屋預定買賣契 約書第二條已有如上之記載，可認上訴人已知系爭房屋之用途為 策略性產業辦公室，難認理銘公司、楊玉輝有所隱瞞。且依證人 彭碧妮即吳坤宗買賣系爭房屋之代理人之證述，吳坤宗購入之初 即知系爭房屋為策略性產業辦公室，理銘公司、楊玉輝未對吳坤 宗有所隱瞞。上訴人其後雖與被上訴人簽立系爭協議書而承擔房 地預定買賣契約書之債權、債務及其他附隨之權利義務，然吳坤 宗既未受詐欺，且房地預定買賣契約書為吳坤宗所提出，理銘公 司或楊玉輝對上訴人並無直接銷售行為，難認理銘公司、楊玉輝 對上訴人有詐欺行為。理銘公司、楊玉輝對上訴人無詐欺行為， 上訴人主張以律師函向理銘公司、楊玉輝為撤銷受詐欺之意思表 示，為不合法。理銘公司、楊玉輝基於系爭協議書、房地預定買 賣契約書自上訴人收取十一萬元、三十五萬元價金，為有法律上 之原因，上訴人依民法第一百七十九條之規定請求理銘公司、楊 玉輝分別返還該款項，為無理由。吳坤宗基於不動產買賣契約書 之法律關係，自上訴人處收取一百二十七萬元價款，為有法律上 之原因。上訴人主張其受吳坤宗詐欺而簽訂該不動產買賣契約書 ，已於九十八年三月四日發函撤銷買賣契約，並不合法，其依民 法第一百七十九條之規定請求吳坤宗返還所收取之價款一百二十 七萬元，為無理由。上訴人另主張吳坤宗利用產權調查及物件個 案調查資料，且明知理銘公司有廣告不實情形，卻隱匿該情而詐 欺上訴人與其簽訂不動產買賣契約書，依侵權行為損害賠償之法 律關係，請求吳坤宗給付一百二十七萬元，惟查該不動產買賣契 約書所附之產權調查及物件個案調查，為夢想家公司員工古枏倫 所勾選並製作，並非吳坤宗所製作。該等調查資料雖係附於該不 動產買賣契約書之後，且其中「產權調查」中關於系爭房地之土 地使用管制內容勾選為「住宅區」，另「物件個案調查」中關於 物件用途勾選為「住家」，然該等資料並非吳坤宗所勾選或製作 ，而係夢想家公司所請代書逕附入該不動產買賣契約書之後，難 認係吳坤宗之行為。又吳坤宗於簽約前已將房地預定買賣契約書 交予上訴人審閱。而系爭房屋預定買賣契約書第二條已有上述記 載，可認上訴人於與吳坤宗簽約前已知悉系爭房屋並非純供住宅 使用，難認吳坤宗有隱匿施用詐術之侵權行為。吳坤宗無上訴人 所主張以交付廣告刊物施用詐術之侵權行為。上訴人依侵權行為 之法律關係，請求被上訴人吳坤宗賠償一百二十七萬元，亦無理 由。上訴人又主張系爭房屋無法作為合法住宅使用，違反房地預 定買賣契約書、不動產買賣契約書之契約本旨，為給付不能，上 訴人已依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約 ，請求理銘公司償還十一萬元、楊玉輝償還三十五萬元、吳坤宗 償還一百二十七萬元，惟查，上訴人與吳坤宗於不動產買賣契約 書中並未就系爭房屋係供何用途使用為特別約定，亦未有系爭房 屋係位於住宅區之記載，且上訴人於簽訂該不動產買賣契約書前 ，已知悉系爭房屋並非供住宅使用，雙方間既未就系爭房屋約定 限於供純住宅使用，難認吳坤宗有上訴人所指之給付不能情形。 系爭房屋領有建造執照，且未有無法依約定面積辦理移轉產權登 記之情形，客觀上並無給付不能之情事。上訴人主張有給付不能 而解除契約，其解除為不合法。上訴人依解除契約後之回復原狀 請求權請求吳坤宗償還一百二十七萬元，即屬無據。理銘公司、 楊玉輝對上訴人並無任何直接銷售之行為。系爭廣告資料、網路 樣品屋照片、廣告刊物，均非出自理銘公司或楊玉輝，無從認為 該二人有何廣告不實行為，該二人亦未與上訴人約定系爭房屋可 作為合法住宅使用，縱認渠等有上訴人所指之間接銷售行為，亦 無給付不能情事。上訴人以對理銘公司、楊玉輝已解除房地預定 買賣契約，並依解除契約後之回復原狀請求權，請求理銘公司、 楊玉輝分別償還十一萬元、三十五萬元，為無理由。本件尚無從 認定理銘公司、楊玉輝有何廣告不實，上訴人主張理銘公司、楊 玉輝銷售系爭房地時廣告不實，違反公平交易法第二十一條、第 三十一條、消費者保護法第二十二條規定，依據民法第一百八十 四條第二項之規定請求理銘公司賠償十一萬元、楊玉輝賠償三十 五萬元，依公平交易法第三十二條、消費者保護法第五十一條之 規定請求理銘公司賠償其所受損失一倍計算之懲罰性賠償金一百 七十三萬元，為無理由。末查，上訴人於簽約前由預售契約之內 容已知悉系爭房屋並非供住宅之用，系爭房屋並無減少價值及預 定效用之瑕疵，且自上訴人於九十八年三月二日發函予理銘公司 、楊玉輝，於九十八年三月四日發函予吳坤宗為通知，迄至上訴 人於一○一年三月十三日以追加暨爭點整理狀繕本之送達向被上 訴人為解除契約之意思表示，已逾民法第三百六十五條第一項所 定之六個月除斥期間，上訴人之解除為不合法。上訴人主張系爭 房地無法作為合法住宅使用，違反房地預定買賣契約書、不動產 買賣契約書之契約本旨，具有減少價值及預定效用之瑕疵，被上 訴人明知而故意不告知，上訴人已依民法第三百五十四條、第三 百五十九條之規定解除契約，請求理銘公司償還十一萬元、楊玉 輝償還三十五萬元、吳坤宗償還一百二十七萬元，亦為無理由。 綜上所述，上訴人請求理銘公司、楊玉輝、吳坤宗分別給付一百 八十四萬元、三十五萬元、一百二十七萬元及利息，均無理由等 語，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴，經核 於法並無違誤。 按民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，第三審法院應以原判 決確定之事實為判決基礎，故在第三審不得提出新攻擊方法。上 訴論旨雖謂：行政院公平交易委員會九十八年十二月二十二日公 處字第○九八一七九號處分書，曾對理銘公司以廣告不實而為罰 鍰一百萬元之行政處分，嗣經台北高等行政法院九十九年度訴字 第一六六五號判決及最高行政法院一○○年度判字第一七○九號 判決駁回理銘公司之訴及上訴確定，理銘公司、楊玉輝對於系爭 丹麥建案確有廣告不實情形，原判決認理銘公司、楊玉輝並無違 反公平交易法第二十一條、第三十一條規定，亦不構成民法第一 百八十四條第二項之侵權行為，有判決不備理由、判決不適用法 規或適用不當之違背法令情形云云。惟查上述二行政法院之判決 ，上訴人於第一審及原審均未曾提出，亦未曾向原審聲請調查， 上訴人既未將其採為攻擊方法之證據資料，原審未加審酌及判決 理由中未予記載，並無違反民事訴訟法第二百二十六條第三項之 規定，上訴人執此指摘原判決理由不備、不適用法規或適用不當 ，並無理由，且本院對此新證物或攻擊方法亦不得加以審酌。又 系爭廣告刊物非出自理銘公司等情，為原審所合法確定之事實， 則縱理銘公司廣告有所不實，亦與本件無涉。上訴理由又謂：上 訴人於原審已主張理銘公司、楊玉輝有一屋二賣之給付不能情形 ，惟原判決就此部分於判決理由中全未為論斷，亦有判決理由不 備之判決違背法令云云。惟查上訴人自始即主張其於九十八年三 月二日已以律師函向理銘公司、楊玉輝表示撤銷系爭房地買賣； 而理銘公司、楊玉輝則主張其經催告上訴人依約繳款未果後，已 於九十八年三月二十六日以存證信函向上訴人聲明解除系爭房地 之買賣契約，且上述各自主張均列為雙方不爭執點。故無論依其 中何方之主張，其原買賣關係或已撤銷或已解除，已歸於消滅， 自無一屋二賣之情事。原審經整理爭點後，並未將上訴人原主張 之一屋二賣致給付不能之論點列入爭點，並經全部當事人同意， 原審未對該未列入爭點之主張作何論斷，自無何違法或疏誤可言 。其他上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘 原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 澍 林 法官 葉 勝 利 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 法官 黃 義 豐 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十八 日 Ｅ