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最高法院民事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第二三號 上　訴　人　林淑貞 訴訟代理人　林孜俞律師 被 上訴 人　台灣仁本服務股份有限公司 法定代理人　林宥馨 訴訟代理人　曾昭牟律師 被 上訴 人　法堤國際股份有限公司 法定代理人　左紀泰 訴訟代理人　柏有為律師 　　　　　　尹純孝律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國一○○年 九月二十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第一三八 號），提起上訴，本院判決如下：. 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人法堤國際股份有限公司給付 之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國八十九年一月起購買慈恩園靈骨塔塔 位作為投資，被上訴人台灣仁本服務股份有限公司（下稱仁本公 司）之業務員蔡政泰（嗣改名為蔡秉澄）於九十三年九月間以仁 本公司與慈恩園有合作關係，慈恩園塔位代銷業務現由仁本公司 處理等詞，向伊推銷仁本公司發行之仁本卡，伊為搭配原購之塔 位出售，乃購入仁本卡四十張，每張新台幣（下同）六萬六千元 ，計支付二百六十四萬元。蔡政泰復於九十五年一月間向伊推銷 與仁本公司合作之被上訴人法堤國際股份有限公司（下稱法堤公 司）發行之法堤卡，伊遂再支付法堤公司一百六十五萬元，購入 三十張法堤卡。然仁本卡及法堤卡均屬生前殯葬服務契約，被上 訴人未符合殯葬管理條例第四十四條規定之資格，竟違法銷售， 該等契約應屬無效。又伊因聽信蔡政泰說詞，購買仁本卡及法堤 卡，實則對於契約內容不瞭解，兩造意思表示未合致，契約亦未 成立。如認契約有效成立，惟被上訴人違法販售之仁本卡、法堤 卡，顯有交易性貶值之瑕疵，且無法補正，伊亦得據以解除契約 。另法堤公司嗣終止契約，將伊已繳之一百六十五萬元悉數沒收 ，充為懲罰性違約金，惟伊因投資靈骨塔、生前契約遭詐騙，損 失達一千二百餘萬元而無餘力繳納法堤卡之分期款項，且簽約後 從未要求法堤公司提供任何服務，該違約金之約定顯屬過高，應 予酌減，法堤公司應退還該款等情，爰依不當得利、解除契約回 復原狀之法律關係，求為命仁本公司、法堤公司分別給付二百六 十四萬元、一百六十五萬元並均加計法定遲延利息之判決。 被上訴人仁本公司以：上訴人親自在仁本卡契約書上簽名，並取 得四十份契約書，難謂不知仁本卡契約內容，雙方意思表示未合 致。伊公司縱違反殯葬管理條例第四十四條規定，系爭契約亦不 因而無效；況上訴人嗣將仁本卡更換為訴外人汎實國際有限公司 （下稱汎實公司）發行之鴻運卡，屬債之更改，上訴人僅能對汎 實公司主張權利，不得對伊公司解除契約。法堤公司則以：伊公 司係以提供婚禮顧問及婚紗攝影等服務為主要營業內容，上訴人 與伊公司簽訂之「約定金生」契約，並非生前契約；且上訴人於 契約書上親自簽名用印，自瞭解契約內容，雙方意思表示已合致 。上開契約生效後，伊公司從未接獲上訴人請求執行義務之通知 ，並無不能給付或不完全給付之情形，上訴人主張解除契約，已 屬無據，況因上訴人未如期給付分期款，伊公司已終止契約，沒 收已付價金充為懲罰性違約金，上訴人空言主張違約金過高，自 不足採各等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人於九十三年九月間購買仁本公司發行 之仁本卡四十張，每張六萬六千元，已支付二百六十四萬元，另 於九十五年一月間向法堤公司購買該公司發行之法堤卡三十張， 支付一百六十五萬元後，即未依約繳納分期款等情，為兩造不爭 之事實。又訴外人蔡政泰於台灣台北地方法院刑事庭九十七年度 易字第三六五○號刑事案件審理中，陳稱向上訴人出示仁本卡契 約，並解釋契約內容；於第一審復證稱上訴人係於伊面前簽名法 堤卡契約各等語；上訴人亦自認已在仁本卡契約簽名，可見上訴 人於簽立各該契約前，均已見過契約內容，並親自於契約書上簽 名。而仁本卡及法堤卡契約書已載明相關服務事項，法堤卡契約 書第十七條更記載契約業經法堤公司業務人員說明清楚，上訴人 已充分了解合約內容並無異議等語，堪認上訴人業已瞭解契約內 容；至上訴人簽訂該契約內心之動機為何，自非交易相對人所能 瞭解，雙方自應受契約之拘束。上訴人自陳其學歷為高職夜間部 畢業，畢業後於中藥行擔任店員，婚後配偶創業經營中藥材批發 ，上訴人除任家庭主婦之外，並偶而幫忙配偶經營生意迄今等語 ，則依其學經歷、智識程度及社會經驗，應有能力瞭解系爭契約 之意義及內容。上訴人主張兩造意思表示未合致，系爭契約未成 立云云，要無足取。再殯葬管理條例第四十四條固規定「與消費 者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模；其有 預先收取費用者，應將該費用百分之七十五依信託本旨交付信託 業管理。前項之一定規模，由中央主管機關定之。中央主管機關 對於第一項書面契約，應訂定定型化契約範本及其應記載及不得 記載事項」，惟該規定之立法目的，在於貫徹主管機關對於殯葬 服務業之管理，此觀同條例第六十五條規定主管機關對於違反該 規定者，係先限期命改善，再處予罰鍰或廢止其許可，可知係屬 取締規定，而非效力規定。被上訴人復無不能依約定內容為給付 之情事，自非以不能之給付為契約標的，上訴人主張被上訴人販 售之仁本卡、法堤卡因違法而無效，尚無可採。況仁本卡契約書 記載仁本卡會員得自由轉讓，上訴人已將其持有仁本卡全數退還 ，更換為汎實公司發行之鴻運卡，證人蔡政泰並證稱「仁本卡轉 換為鴻運卡，上訴人有簽一份契約，其餘係伊拿回公司由行政小 姐代填，有向上訴人解釋收走仁本卡之理由，否則上訴人不會把 四十份仁本卡交給伊」等語，上訴人既同意將仁本卡更換為汎實 公司發行之鴻運卡，服務契約之主體即更換為汎實公司，自不得 再本於未持有之仁本卡向仁本公司為主張。又生前殯葬服務契約 之轉售，往往因社會景氣、供需情形、服務口碑、購買者主觀因 素等諸多原因，影響價格，上訴人以被上訴人販售之仁本卡及法 堤卡不符合殯葬管理條例第四十四條規定為由，即逕謂有交易性 貶值之瑕疵，並據以解除契約，亦難憑採。末查上訴人雖主張與 法堤公司約定之違約金過高，惟上訴人與法堤公司訂立之「約定 金生」契約第九條第一項約定「違約處理：（一）甲方（即上訴 人）以分期方式繳納執行服務費時，若有逾期繳款達二期，經乙 方（即法堤公司）催告補繳，於催告次日起十五日（含）內仍未 能補足該未繳款項時，視同甲方已繳之所有款項視同懲罰性之違 約金，全數由乙方沒收，甲方不得異議」等語，上訴人已支付法 堤公司之一百六十五萬元，應屬懲罰性違約金，於上訴人違約經 法堤公司解除契約時，無論法堤公司是否受有損害，均得依約沒 收。而「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，判斷違約金是 否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形外，自不能將「契約自由」原 則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響 當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時 之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空 間。依常情推斷，法堤公司銷售其法堤卡除須支付業務人員之銷 售獎金外，對於已銷售契約之履行，為長期維持履約能力，亦須 有人力、物力之支出，上訴人空言法堤公司之成本微乎其微，並 未舉證以實其說，其以違約金過高，應予酌減為由，請求法堤公 司應退還該款項，亦無可取。從而，上訴人依不當得利、回復原 狀等法律關係，請求仁本公司、法堤公司分別給付二百六十四萬 元、一百六十五萬元及其法定遲延利息，均難謂有據，不應准許 等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。廢棄 發回部分（即上訴人請求法堤公司給付部分）： 按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百 五十二條以職權減少至相當之數額；而是否相當，須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。查原 審對於上訴人與法堤公司約定之違約金是否過高，並未調查上述 各項情形而為斟酌，僅泛謂依常情推斷，法堤公司銷售法堤卡除 須支付業務人員銷售獎金，為長期維持履約能力亦須有人力、物 力之支出云云，即逕認違約金之約定未過高，已嫌率斷。且上訴 人與法堤公司訂立之「約定金生」契約第三條、第四條記載：契 約總價二十一萬三千四百元，其中諮詢服務費五萬五千元、執行 服務費十五萬八千四百元，分四十八期繳納，上訴人於簽約時已 一次繳清諮詢服務費；執行服務須提前六十日以上向法堤公司申 請等語。倘法堤公司未提供任何服務，即於訂約時收受上訴人支 付之全額諮詢服務費，是否未受有利益？上訴人是否不得主張減 少違約金，尤非無疑。上訴論旨，指摘原判決上開部分違背法令 ，求予廢棄，非無理由。 駁回部分（即上訴人請求仁本公司給付部分）： 原審以上開理由，認上訴人與仁本公司間原訂之仁本卡契約有效 成立，惟嗣後契約主體及內容變更為汎實公司、鴻運卡，上訴人 不得再依原訂之仁本卡契約向仁本公司為主張，而駁回上訴人對 於仁本公司之請求，經核於法並無違誤。又契約主體與實際由何 人履約，係屬二事，故上訴人與汎實公司訂約，取得鴻運卡後， 縱部分契約內容仍由仁本公司履行，亦難執此即謂仁本公司仍為 契約主體。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 九 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 盧 彥 如 法官 邱 瑞 祥 法官 吳 謀 焰 法官 高 孟 焄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 十八 日 K