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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第二三四五號 上　訴　人　林淑娥 　　　　　　陳吳灣 共　　　同 訴訟代理人　李昌明律師 被 上訴 人　吉南工業股份有限公司 法定代理人　陳善儀 訴訟代理人　紀錦隆律師 　　　　　　林宏政律師 被 上訴 人　陳正德 訴訟代理人　尤秀鈴律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年 七月三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○一年度重 上更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十九年間共同出資成立合夥，由上 訴人陳吳灣之夫陳和男於同年十二月十日向被上訴人吉南工業股 份有限公司（下稱吉南公司）承租其所有坐落高雄市○○區○○ 段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）以經營夜市攤販出租事 業，雙方約定租期為九十年一月一日至九十三年六月三十日。之 後，即花費鉅款在該土地上填土整地規劃為「鼎山夜市」經營， 認已投入鉅資，如無法續租將造成損失，乃委請被上訴人陳正德 幫忙續租事宜，遂同意陳正德及吉南公司之會計李美珠（按該二 人與吉南公司負責人陳善儀有親戚關係）入夥取得二分之一股份 （即陳正德與隱名合夥人李美珠各四分之一）。嗣於九十二年九 月十日以陳正德名義為承租人，與吉南公司簽約續租，租期為九 十三年七月一日至九十六年六月三十日，並訂有除出租人欲收回 自用或出租其他行業外，承租人仍有經營本行業之優先承租權條 款（下稱系爭租約）。詎陳正德見「鼎山夜市」規模愈來愈大， 收益越來越豐，竟意圖獨攬該夜市經營利益，隨即與吉南公司配 合，由吉南公司於九十六年三月十九日寄發存證信函通知陳正德 將收回自用不再續租。嗣陳正德怠於依約行使優先承租權，任由 吉南公司收回，而在該土地上經營「鼎山夜市」營利，惟伊祇要 該夜市持續經營，與陳正德合夥關係即繼續存在。陳正德得請求 吉南公司負債務不履行之損害賠償責任，竟怠於行使而損及伊之 合夥利益，因伊與陳正德合夥之三年內，每人每年得分配利益計 新台幣（下同）三百六十七萬九千六百四十三元，則依民法第二 百四十二條、第二百二十六條第一項之規定及合夥利益分配請求 權，伊得代位陳正德對吉南公司行使債務不履行損害賠償請求權 。又陳正德係受伊之委任及授權代表全體合夥人與吉南公司簽立 租約，應善盡委託履行事務之義務，陳正德既違反委託契約，怠 於行使優先承租權，依合夥及委任關係暨民法第二百二十六條第 一項規定，伊自得請求陳正德負債務不履行之損害賠償責任等情 。為此先位聲明求為命吉南公司給付陳正德七百三十五萬九千二 百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由伊 各代為受領三百六十七萬九千六百四十三元及其利息之判決；備 位聲明求為命陳正德給付伊各三百六十七萬九千六百四十三元本 息之判決。 被上訴人吉南公司則以：伊於租約屆期前，已發函通知陳正德不 再續租，惟陳正德接獲通知後，並未依約主張優先承租權，且租 約第十三條約明續約條件，必須承租人在一個月前通知，並得伊 書面同意，承租人亦須具備與伊關係良好，另議始得為之，非承 租人為請求，即必然可續租。陳正德既未依此為請求，且伊亦不 受非契約當事人之上訴人事後通知辦理續租之約束。伊與陳正德 間之租賃關係，已因租期屆滿而告消滅，自無違約可言。至上訴 人與陳正德之合夥關係，亦因該合夥經營夜市攤販出租事業目的 之完成而消滅，已無任何權限得代位陳正德向伊請求等語；被上 訴人陳正德係以：租期屆滿得否續租，取決於吉南公司之同意， 該公司已發函表明收回自用而不同意續租，即無違約可言。且伊 與上訴人之合夥關係迄仍存續中，基於合夥事務得請求損害賠償 ，屬合夥財產，應為公同共有，不得請求分析。上訴人主張代位 ，亦屬無據。另吉南公司拒絕續租後，伊當然認已無優先承租權 。又伊於收受該公司通知函後，即轉知上訴人，自不負債務不履 行之責等語，資為抗辯。 原審以：上訴人主張陳正德與吉南公司簽訂系爭租約等事實，為 被上訴人所不爭。按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而 解散，民法第六百九十二條第三款定有明文。合夥解散後，非經 清算程序完結，其合夥關係尚未消滅。查上訴人與陳正德（另李 美珠為隱名合夥人）為合夥關係，於九十二年九月十日以陳正德 為承租人與吉南公司簽訂租約，在該公司所有之系爭土地上合夥 共同經營鼎山夜市。惟吉南公司已於九十六年三月十九日函知陳 正德，將於同年六月三十日租期屆滿收回土地不予續租，有存證 信函可稽。上訴人與陳正德等人間之合夥，已因吉南公司於該（ 三十）日租期屆滿收回土地，致其合夥之目的事業不能完成而解 散。陳正德雖於九十六年十一月二十一日發函通知上訴人限期領 取押金及地面補償金，逾期即予提存，並於同年月二十七日以林 淑娥為提存物受取人，提存面額五十三萬三千九百十四元之支票 一張，提存原因及事實載明押金延遲受領等語，然此僅屬陳正德 自行結算之結果，而非合夥人全體或由其所選任清算人為之，陳 正德上開通知及提存款項，顯非合夥解散後之清算程序。堪認彼 等間合夥已因合夥之目的事業不能完成而解散，尚未清算完結， 其合夥關係自未消滅。次按倘債務人拒絕給付，如係在履行期以 前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題。系爭租 約第十三條約定：「租期屆滿，乙方（即承租人）如欲續租必須 於一個月前通知甲方（即出租人），並經甲方之書面同意為之。 除甲方欲收回自用或出租其他行業外，若雙方關係良好，乙方仍 有經營本行業之優先承租權，但其承租條件另議」等旨。吉南公 司於履行期（九十六年六月三十日）前之同年三月十九日，函知 陳正德欲收回土地自用不再續租，系爭租約已因陳正德未於租期 屆滿前一個月為優先承租之請求，而於租期屆滿時即告終止。吉 南公司對陳正德不為續租，自無債務不履行之情事。系爭租約原 承租人陳正德對吉南公司應無債務不履行之損害賠償請求權，上 訴人即不得代位陳正德請求吉南公司負債務不履行之損害賠償責 任。另按執行合夥事務之合夥人因其過失，致合夥財產受有損失 時，對於合夥人全體應負賠償責任。又合夥未經清算終結確定盈 虧以前，合夥人不得請求分配利益，其未經清算者，更不待論。 陳正德以其名義簽訂租約並執行合夥事務，怠於對吉南公司行使 優先承租權，未盡善良管理人之注意，致系爭租約因租期屆滿而 終止，使合夥財產受有損失，應對合夥人全體而非對合夥人個人 負賠償責任。上訴人逕以其合夥人個人名義，依民法第二百二十 六條第一項規定，請求陳正德負債務不履行之損害賠償責任，自 有未合。上訴人上揭先位、備位聲明之請求，不應准許等詞，為 其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，爰 將第一審就備位聲明判命陳正德給付上訴人各三百六十七萬九千 六百四十三元本息部分予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴； 並維持第一審就先位聲明所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合 夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資 及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得 就原來合夥存續期間所受平均分配全額為合夥利益分配之請求。 本件上訴人與陳正德、李美珠合夥共同經營「鼎山夜市」向吉南 公司承租系爭土地，該公司已於九十六年六月三十日租期屆滿收 回土地而不再續租，致其合夥之目的事業因不能完成而解散，尚 未清算完結，為原審認定之事實。上訴人狀陳：「先就九十六年 七月一日至九十七年六月三十日止共計一年期間部分，行使代位 權」、「請求陳正德將所收取之債務不履行金額，再給付予上訴 人」云云，並依合夥利益分配請求權代位陳正德對吉南公司為先 位聲明之請求，依上說明，此項請求自難謂合。參諸關於執行合 夥事務之人，合夥契約另有訂定或合夥人另有決議者，依其訂定 或決議定之。又執行合夥事務之合夥人與他合夥人間，非有真正 委任關係，此觀八十八年間修正之民法第六百七十四條立法理由 自明，各合夥人間應僅存有合夥契約關係。查陳正德為執行合夥 事務之合夥人，復為原審所確定；上訴人指稱其與陳正德間成立 委任契約乙節，與法已有未合，且亦迭經陳正德否認，上訴人執 以請求陳正德就此應負債務不履行之損害賠償責任，洵非可取。 原審綜合調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，因認上訴人為訟爭 請求，並無理由，而為其不利之判決，於法核無違誤。上訴論旨 ，仍就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行 使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予 廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 淑 敏 法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 吳 惠 郁 法官 簡 清 忠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十六 日 Ｑ