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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二五○號 上　訴　人　呂仁宇 訴訟代理人　許高山律師 被 上 訴人　榮珍針織股份有限公司 法定代理人　黃陳雪 訴訟代理人　施竣中律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國一○一年 二月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第一三 ○四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人委託訴外人雙和資產管理有限公司（ 下稱雙和公司）銷售其所有之房地，委託銷售價格新台幣（下同 ）三千二百萬元，銷售期間自民國九十九年十一月十二日至二十 日止，並簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱委託銷售書）。 伊看屋後，於同年月十五日與雙和公司簽訂買賣議價委託書（下 稱議價委託書），承諾以上開價格買受，並簽發面額二百萬元之 支票（下稱系爭支票）交付雙和公司代理被上訴人收為定金，兩 造已成立房地買賣預約。詎被上訴人嗣後拒不簽訂本約，伊自得 依買賣預約、委託銷售書第八條及民法第二百四十九條第三款規 定，請求被上訴人應給付二百萬元及自訴狀繕本送達翌日起加計 法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，受第一審敗訴判 決後，未據其聲明不服，不予贅論）。 被上訴人則以：系爭支票係上訴人交付雙和公司作為斡旋金而非 定金，伊並未取得該支票，亦未於議價委託書簽章同意出售，不 成立買賣本約或預約，雙和公司無權代伊收受任何支票或定金。 又系爭支票發票日為九十九年十二月十五日，與議價委託書限以 現金或即期支票給付價款及定金不符。而委託銷售書係伊與雙和 公司所訂，上訴人亦不得依據該契約向伊有所請求。況上訴人既 自承兩造僅成立買賣預約，並非本約，猶不得依據民法第二百四 十九條第三款規定請求等語，資為抗辯。 原審就上訴人上述聲明部分維持第一審所為其敗訴判決，駁回其 上訴，無非以：被上訴人與雙和公司簽訂委託銷售書，就系爭房 地委託雙和公司以三千二百萬元出售；上訴人則與雙和公司簽訂 議價委託書，表明願以上開價格買受，並簽發系爭支票交雙和公 司收執，為兩造所不爭。上訴人雖主張兩造已成立買賣預約云云 ，惟查委託銷售書係被上訴人對雙和公司所為委託銷售內容之意 思表示，並非對上訴人所為願以三千二百萬元售價簽訂買賣預約 之要約，其中第七條第五款係指被上訴人與買方成立契約後，同 意雙和公司代其收受及保管買方支付之購屋定金，並無授權雙和 公司代被上訴人簽訂買賣預約，是雙和公司承辦人楊南傑無權代 理被上訴人簽訂買賣預約。而上訴人與雙和公司簽訂議價委託書 ，承購總價三千二百萬元，並交付斡旋金予受託人（即雙和公司 ）居間斡旋，該議價委託書第三條約定「本書據經賣方簽章同意 買方承購條件時，買賣即成立」，被上訴人既未於同意欄為勾選 並確認簽章，自難遽認兩造已有簽訂買賣預約之合意。又買賣預 約，非不得先擬定標的物及價金之範圍，作為將來訂立本約之張 本，但不能因此即認買賣本約業已成立。苟當事人間尚約定將買 賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」 者，應非法所不許。本件議價委託書第二條約定付款方式：第一 期（簽約款、含定金）等活期價款，買方同意以現金或即期支票 一次支付，委託銷售書第四條付款方式並無同意買方得以非即期 支票支付第一期簽約款之約定，該付款方式已列為買賣之重要事 項。上訴人交付系爭支票之發票日為九十九年十二月十五日，不 符合上述約定付款方式，被上訴人抗辯未與上訴人達成買賣預約 之合意，亦可採信，雙和公司自無權將系爭支票從其與上訴人間 之斡旋金轉為定金，亦不生以此推定買賣預約已成立。另上訴人 提出之買賣定金收款憑證，既非被上訴人所出具，不能資為被上 訴人已收受定金之證明。雖其主張依照台灣地區的慣例當買方價 格出到賣方委託價格時，仲介人員可以代收定金云云，惟為被上 訴人否認，其又未舉證以實其說，自難憑採，兩造既未成立買賣 預約，被上訴人復無履行與上訴人簽訂買賣本約之義務，則上訴 人依據上開約定及民法規定請求如上聲明，即非有據等詞，為其 判斷之基礎。 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上 之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為 當事人敗訴之判決，關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見 ，有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款 所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。查被上訴人將其所有 系爭房地委託雙和公司以三千二百萬元出售，上訴人嗣與雙和公 司簽訂議價委託書，表明願以相同價格買受系爭房地，並簽發系 爭支票，為原審認定之事實。依上訴人與雙和公司所簽議價委託 書第三條約定：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣 即成立，受託人即得全權代理買方將斡旋金轉為買賣定金之一部 分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上金額為定金」 ，而雙和公司就上訴人交付之系爭支票，於同日出具買方定金收 款憑證予上訴人，倘系爭支票僅為議價性質之斡旋金，雙和公司 何以卻是開立買方定金收款憑證？且該第三條所謂「買賣即成立 」究係規範買賣本約成立之要式行為，或買賣預約亦同受規範？ 似有未明。原審未遑深究，詳予探明該契約之真意，逕以被上訴 人既未於同意欄為勾選並確認簽章，自難遽認兩造已有簽訂買賣 預約之合意等由，進而為上訴人不利之論斷，已非無再進一步研 求之必要。況上訴人曾於原審主張：伊與雙和公司所簽議價委託 書第三條係指如伊之出價尚未達被上訴人委託銷售之底價情形， 始需被上訴人簽章同意，伊願意承買之價格既已達被上訴人委託 銷售之底價，雙和公司又有代被上訴人收受定金之權限，且已開 立定金收據，兩造應成立買賣預約等語（原審卷三九頁背面、四 ○頁），並提出議價委託書、買方定金收據憑證為證。此項攻擊 方法攸關系爭支票係屬斡旋金，抑或定金之性質，以及系爭房地 買賣預約是否成立之認定。原審未說明其何以不足採之理由，即 認系爭支票屬斡旋金性質，尚屬速斷。其次，上訴人與雙和公司 間議價委託書第二條固約定各期價款買方同意以現金或即期支票 一次支付，惟被上訴人與雙和公司間委託銷售契約書似無類此約 定。究竟兩造是否有將該付款方式列為買賣系爭房地之重要事項 ？即有待再加調查審認。原審僅以委託銷售書第四條付款方式， 並無同意買方得以非即期支票支付第一期簽約款之約定，即臆論 兩造於委託銷售書、議價委託書已特別就買賣價款應以現金或即 期支票支付之方式給付而為約定，亦嫌疏略。上訴論旨，執以指 摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 王 仁 貴 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十六 日 Ｍ