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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第三八一號 上　訴　人　隆豐營造股份有限公司 法定代理人　洪忠興 訴訟代理人　謝佳伯律師 被 上訴 人　洸展股份有限公司 法定代理人　陳癸年 訴訟代理人　楊政雄律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一 年三月六日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上字第九六 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人承攬訴外人新北市政府消防局（下稱 新北市政府）之「新莊消防分隊廳舍新建後續工程」（下稱系爭 新建工程）後，先後與伊簽訂石材工程承攬合約及鋁門窗工程承 攬合約，由伊次承攬其中石材及帷幕工程【下稱石材工程，總價 含營業稅新台幣（下同）二千三百五十萬零六十五元，下稱石材 工程契約】，及次承攬其中鋁門窗工程【下稱鋁門窗工程，總價 含營業稅三百九十九萬元，下稱鋁門窗工程契約，與石材工程契 約，下合稱系爭契約】，系爭新建工程已經完工，且由新北市政 府驗收合格，上訴人並於民國九十六年九月十一日領得尾款，惟 尚積欠伊石材工程尾款二百三十五萬零七元、鋁門窗工程尾款三 十九萬九千元。又上訴人追加工項，增加工程款二十九萬零九十 八元，且伊施作數量超過系爭契約原定數量，得依情事變更原則 ，請求調整增加給付工程款（下稱調整工程款）三百三十五萬七 千三百八十七元等情，爰依系爭契約第五條第三項、第九條第一 項約定及民法第四百九十條、第四百九十一條、第二百二十七條 之二規定，求為命被上訴人給付上開工程尾款、追加工程款及調 整工程款合計六百三十九萬六千四百九十二元及自支付命令送達 翌日即九十七年十月二十五日起加付法定遲延利息之判決。（被 上訴人逾上開金額本息之請求，分別經第一審及原審判決駁回後 ，未據聲明不服）。 上訴人則以：系爭契約明定為總價承攬，被上訴人負責依據新北 市政府之設計圖施作，實作數量與設計圖數量如有增減，不作加 減帳，自不得以實作數量增加為由，請求追加工程款，且其工程 款請求權均已罹於時效。又系爭新建工程因被上訴人逾期完工， 致新北市政府對伊處以違約金三百三十三萬四千零五十元，被上 訴人應依系爭契約第八條第二項賠償伊，復因被上訴人施作之帷 幕牆有瑕疵，導致天花板、樓梯間、牆面及門框等多處滲水，礦 纖板腐爛，牆面污損，經催告修繕，被上訴人未予置理，伊乃委 由第三人修繕，支出七十七萬一千零六十三元，並預估需再支出 十萬元修繕費用，另伊支出保固管理費一百三十二萬元，被上訴 人應依民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條規定，賠償 該損害，伊得以上開債權為抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人承攬系爭新 建工程後，與被上訴人簽訂石材工程契約，由被上訴人次承攬石 材工程，嗣又與被上訴人簽訂鋁門窗工程契約，由被上訴人次承 攬鋁門窗工程，系爭新建工程於九十五年三月十一日完工，經新 北市政府驗收合格，於九十六年九月十一日給付工程尾款予上訴 人，上訴人尚有石材工程尾款二百三十五萬零七元、鋁門窗工程 尾款三十九萬九千元未付等事實，為兩造所不爭，堪予採信。石 材工程契約第五條第三項明定「驗收尾款：10％於乙方（被上訴 人）出具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（上訴人）領到 業主尾款後計價一個月結清，．．四十五天期票」；鋁門窗工程 契約第五條第三項明定「驗收尾款：10％於乙方（被上訴人）出 具保固書且經業主正式驗收合格於待甲方（上訴人）領到業主尾 款後計價，．．六十天期票」，被上訴人已出具保固書，自得依 上開約定，請求上訴人給付石材工程及鋁門窗工程尾款，而依上 開約定，被上訴人在新北市政府給付工程尾款後始得請求給付鋁 門窗工程尾款，其後一個月始得請求給付石材工程工程款，新北 市政府於九十六年九月十一日給付工程尾款予上訴人，被上訴人 於九十七年十月十七日向台灣板橋地方法院聲請支付命令，未逾 二年時效期間。又兩造間石材工程契約書附件之「承攬範圍」係 兩造特別磋商條款，其效力應優先於契約書本文條款，依石材契 約本文及附件之「承攬範圍」文義，可知兩造原定被上訴人承攬 之工作，乃就上訴人與新北市政府間簽訂之系爭新建工程契約之 附件詳細價目表（下稱系爭詳細價目表）所示工項，依據新北市 政府之設計圖說、施工說明書等施作完成，且以總價承攬，而非 實作實算，被上訴人為完成各該工項而實作之數量，縱然超出系 爭詳細價目表所載之契約數量，亦不得要求上訴人就超出部分追 加工程款，但上訴人或新北市政府如指示被上訴人施作該詳細價 目表所定工項以外之工項者，因屬於新增項目，涉及契約變更， 被上訴人仍得依帷幕工程契約書第九條第一項「甲方（上訴人） 對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（被上訴人）不 得異議。對於工程數量及項目之增減，以本合約原註明單價計算 增減之。惟如有新增項目時，其單價得由雙方議訂，如未能議定 時，由甲方參酌市場行情訂定之，乙方不得異議」之約定，請求 就該新增項目追加給付工程款。查系爭詳細價目表並無「車道傳 統式牆面（珍珠花3.0t）」、「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」、 「鋼骨結構」工項，而經囑託台灣省土木技師公會（下稱技師公 會）鑑定結果，被上訴人確有施作「車道傳統式牆面（珍珠花3. 0t）」六二．二○五平方公尺及「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」 、「鋼骨結構」各一二．二五平方公尺，參諸上訴人與新北市政 府間之採購履約爭議調解成立書（下稱系爭調解書）記載，上訴 人確實表示「一樓大門依建築師指示重新施作」，上訴人復自認 ：伊與新北市政府間簽訂之系爭新建工程契約，及兩造簽訂帷幕 工程契約，都沒有約定施作「鋼骨結構」，而是新北市政府變更 設計後追加之工項等語，堪認此三工項不屬於兩造原定承攬工作 ，而係兩造約定施作之新增項目，被上訴人自得請求上訴人就此 三工項追加給付工程款。再揆諸技師公會鑑定報告書內容，可知 「車道傳統式牆面（珍珠花3.0t）」與兩造原定「外牆貼花崗石 材（乾式）（萬歲紅）」之石材品名相同，得援用兩造約定之單 價三千六百四十元計價；「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」與兩造 原定「牆貼花崗石（玫瑰紅）」之石材品名相同，亦得援用兩造 約定之單價二千五百七十元計價，又帷幕工程契約並無相當於「 鋼骨結構」之單價，經技師公會表示以每平方公尺單價一千五百 元辦理，為兩造所不爭。準此，「一樓內正門牆面（玫瑰紅）」 工項應追加工程款三萬一千四百八十二元五角；「鋼骨結構」工 項應追加工程款一萬八千三百七十五元；「車道傳統式牆面（珍 珠花3.0t）」工項應追加工程款二十二萬六千四百二十六元二角 （元以下四捨五入），加計營業稅後為一萬三千八百十四元，以 上追加工程款合計為二十九萬零九十八元。上訴人與新北市政府 簽訂之系爭詳細價目表，記載施工項目為「牆貼花崗石（玫瑰紅 ）」數量二二五平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅）」數量二 八○平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」數量 二三七四平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅）」數 量五三七平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」數量一四三七平方公尺 、「外牆貼玻璃帷幕」數量六七平方公尺，而兩造於石材工程契 約預定被上訴人施作之工項同於系爭詳細價目表所示工項，且兩 造約定之工程總價，係以該詳細價目表所載數量，乘以兩造在帷 幕工程契約之附件「承攬範圍」記載之單價而來，經技師公會鑑 定結果，被上訴人實作數量為：「牆貼花崗石（玫瑰紅）」二三 五．○六八平方公尺、「地坪鋪花崗石（玫瑰紅）」二九○．四 六八平方公尺、「外牆貼花崗石材（單元式）（萬歲紅）」二六 二一．○一九平方公尺、「外牆貼花崗石材（乾式）（萬歲紅） 」八五六．六九三平方公尺、「外牆貼金屬帷幕」二一一四．○ 八九平方公尺、「外牆貼玻璃帷幕」六七．九平方公尺，超過系 爭詳細價目表所載數量，按契約成立後，情事變更，非當時所得 預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其 給付或變更其他原有之效果，民法第二百二十七條之二第一項定 有明文。本件兩造雖約定實作數量縱有增減，亦不互為增減報酬 給付之請求。惟兩造乃依據系爭詳細價目表所載各工項之數量， 乘以兩造約定之單價後定出契約總價，參酌證人即被上訴人派駐 工地之工地主任證稱：「當時實際施作的數量和合約的數量是不 一樣，．．因為數量差異蠻大的，我有跟上訴人公司工地主任反 應是不是要辦追加給我們，上訴人工地主任有說工地做完再來談 這個問題。」及證人即被上訴人當時負責人邱復國證稱：「本工 程有增加。在工程進行中，我有去找林春永（當時上訴人公司副 總經理），我有跟他報告說現場施作的數量跟合約的數量差距很 大，他說工作很趕，先做完再來結算．．」，可認兩造於立約當 時，並未就施工圖說核算數量，而直接依憑上訴人與新北市政府 間之契約數量達成總價之合意，則被上訴人實作數量超出該契約 數量，超出之比率如不在被上訴人於立約當時所可以預見之合理 誤差範圍者，應認為該增加之數量逾此合理誤差範圍部分，係契 約成立後有情事變更，非被上訴人於契約成立當時所能預料。另 被上訴人實作數量增加比率超出兩造於立約當時可預見之合理誤 差範圍者，如被上訴人僅得請求原定工程款，其原可得利潤勢必 大幅減少，甚至有虧損之虞，反之，上訴人自承新北市政府就實 作數量增加超過契約數量10％以上部分辦理加帳等語，可見上訴 人無庸支出分毫，卻可坐享此工作成果，顯然有失公平，自有依 上開規定，調整增加上訴人給付工程款之必要。而行政院公共工 程委員會於發布之「採購契約要項」第三十二條，及「工程採購 契約範本」第三條二項，均規定契約價金以總價決標，且以契約 總價給付，但工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10 ％以上者，其逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金等語， 出售石材與被上訴人之證人陳能福亦證稱：「我從事石材工程有 二十二年期間，知道超過10％，就有追加工程款的慣例」。新北 市政府更就實作數量增加超過契約數量10％以上部分，追加給付 工程款予上訴人，足徵石材工程契約成立當時，兩造預見實作數 量較契約數量增減之比率在10％以內，為合理誤差範圍，增減數 量超過此合理誤差範圍者，則非兩造於契約成立當時所能預料， 被上訴人應得依上開規定，請求法院就增加數量超出10％部分， 調整增加報酬給付。爰據此計算被上訴人得請求追加之工程款加 計5％ 營業稅後三百三十五萬七千三百八十七元。其次，兩造於 帷幕工程契約第九條第一項約定對於新增項目應增加計價，但未 就此計價結果，另行約定付款辦法，自仍應依契約第五條之付款 辦法以為支付，即該追加工程款請求權仍係在新北市政府給付工 程尾款予上訴人之一個月後，即自九十六年十月十一日起始得行 使，被上訴人於九十七年十月十七日就此追加工程款聲請核發支 付命令，尚未逾二年時效期間，上訴人所為時效抗辯，為無足採 。又被上訴人否認系爭新建工程逾期完工，與系爭契約工程有關 ，此依系爭調解成立書所載，上訴人係主張：工期延誤之原因為 工程數量增加、前手構台支撐未拆除及監造建築師辦理結構柱尺 寸放大之建造執照變更設計，新北市政府以其逾期完工四九．五 天，扣罰二千二百萬四千七百三十元為不合法等語，經上訴人與 新北市政府同意就前手構台支撐未拆除部分展延工期四十二日， 而成立「逾期完工七‧五日，違約金以三百三十三萬四千零五十 元計算」之調解內容，可見上訴人及新北市政府均不認為被上訴 人逾期完工，係導致系爭新建工程逾期完工之原因之一，而上訴 人就其抗辯之事實復未舉證以實其說，其執此主張被上訴人應依 系爭契約第八條第二項賠償伊支付上述違約金之損失，亦不足取 。另被上訴人僅次承攬其中石材、鋁門窗等工程，未承作泥作、 隔間、室內裝修工程而上訴人新建之新莊消防分隊廳舍有多處滲 漏水問題，該滲漏水係源自被上訴人之工作部分，或係泥作、隔 間、室內裝修工程部分，已待釐清，且上訴人未舉證證明滲漏水 來自被上訴人之工作部分，其抗辯被上訴人之工作有瑕疵一節， 尤乏依據。上訴人以此主張被上訴人應賠償損害，並與被上訴人 之工程款債權抵銷云云，即無理由等詞，為其心證之所由得，並 說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足採之理由，因而維持第一 審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按消滅時效，自 請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。原審認上 訴人所追加工項得依石材契約第九條第一項約定請求被上訴人計 價，而追加工項之付款辦法，兩造並未特別約定，自仍依石材契 約第五條之付款辦法以為支付，而認被上訴人自新北市政府給付 尾款與上訴人後一個月始得請求，其請求權時效尚未消滅，核無 違誤。且取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨 證據、認定事實並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則 ，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十 八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。原審本 於認事、採證之職權行使，參酌上開證人及綜合相關事證，認定 被上訴人實作數量超過約定數量，雖不能依約請求追加工程款， 惟就超過約定數量％部分，非兩造於締約時所能預料，被上訴 人得依情事變更原則請求增加給付，因而以上揭理由而為上訴人 上述部分敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶以追加 工程款部分已罹於時效，原判決依民法第二百二十七條之二第一 項規定，就實作數量超出％部分追加給付工程款，顯違背法令 等詞，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之 理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 三 月 六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 王 仁 貴 法官 陳 玉 完 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 三 月 十九 日 m