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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四九八號 上　 訴　 人　川田營造工程有限公司 法 定代理 人　劉泰雄 訴 訟代理 人　鍾明達律師 被　上訴　人　劉宗霖 兼法定代理人　劉明修 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一 年四月十七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上字第二 八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百四十七萬四 千元本息之上訴及追加之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國九十四年八月十五日簽訂三重辦公 室新建工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人位 於新北市○○區○○路○段○○○○號建物之新建工程（下稱系 爭建物工程），被上訴人則應依系爭合約第六條第三項之各期請 款比例表（下稱各期請款表）付款。惟已完工部分，被上訴人尚 有約定工程款新台幣（下同）二百零四萬零七十三元及室內牆水 泥粉光追加二十八萬五千一百二十元、外牆小口磚追加十萬六千 四百元、側牆窗改玻璃磚差價二萬零一百元、合約與實際施工數 量差達百分之五金額四十萬七千四百六十元、B21 假隔牆二萬五 千元、室內地坪水泥砂備料追加三萬四千零四十元，共計二百九 十一萬八千一百九十三元未付。又被上訴人聲請假處分禁止伊阻 礙其工人為扶正系爭建物之施工，且委託律師發函要求伊將置於 工地之機具、材料搬離，均與對伊表示終止契約無異等情。爰依 系爭合約第六條約定及民法第五百十一條但書規定，及於原審追 加系爭合約第十四條約定為其請求依據，求為命被上訴人給付二 百五十八萬五千零九十三元並加計法定遲延利息之判決（上訴人 逾此本息之請求即三十三萬三千一百元本息部分，已判決其勝訴 確定）。 被上訴人則以：各期請款表所載鋁窗安裝、內部隔間、地磚、污 水消防、使用執照取得及系爭工程合約附註一、二、三、五、六 、九等工項，上訴人並未完成，伊給付工程款四百三十七萬七千 零九十五元予上訴人，已經溢付。又室內牆水泥粉光、外牆小口 磚、合約與實際施工數量差達百分之五、B21 假隔牆及室內地坪 水泥砂備料等之追加，未經兩造協議，依系爭合約所附「工程估 價單（標單）」（下稱標單）附註一、二、三之約定，上訴人亦 不得請求伊給付上開追加之工程款。至伊同意側牆窗改玻璃磚， 上訴人則應提出差價之相關單據。況自九十六年七月十八日上訴 人終止系爭合約起算，上訴人之承攬報酬請求權於其提起本件訴 訟時已逾二年之時效。縱伊應給付上訴人工程款，亦得以上訴人 已收取但未完成之七樓工程款四十六萬六千二百八十八元及上訴 人逾期完工之違約金六十四萬五千元為抵銷。另伊聲請假處分禁 止上訴人阻礙伊工人為扶正系爭建物之施工及委託律師發函要求 上訴人將置於工地之機具、材料搬離，均非表示終止契約等語， 資為抗辯。 原審審理結果，以：兩造於九十四年八月十五日簽訂系爭合約， 約定由上訴人承攬系爭工程，被上訴人則已給付上訴人各期請款 表所載第一期至第七期、第九期之款項，依序為五十萬元、一百 萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元、 六十萬元等情，為兩造所不爭執，且有匯款單可證，加上各期請 款表記載第十期上訴人已受領二十萬元，被上訴人共給付上訴人 工程款三百八十萬元。而系爭工程尚未完工部分，依上訴人所陳 包括準備工程四萬五千元、建築及裝修工程二十五萬七千五百四 十八元、門窗工程二十二萬零四百三十二元、水電設備工程二十 八萬六千九百四十七元，合計為八十萬九千九百二十七元。至台 灣省建築師公會台北縣辦事處一○○年八月五日台建師北鑑字第 一九七號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所謂已完成之工程款 為七百二十六萬零五百六十八元，非但為被上訴人所否認，且該 鑑定報告關於準備工程未完成金額及建築工程已完成比例及數量 ，較上訴人上開陳述為低，或與其主張尚未完成不相符，甚至高 於建築工程契約總價，則不足採。另為被上訴人所否認，且係訴 訟繫屬前上訴人自行委託台灣省大地工程技師公會、台北市建築 師公會鑑定系爭建物傾斜原因及責任歸屬之報告及照片，亦無從 為上訴人已完成鋁窗安裝、內部隔間及污水消防等工程之認定。 又系爭工程中之建築及裝修工程編號 12、13、14、23 、24、25 、27、30、32及門窗工程編號2、7等項工程暨門窗工程編號11、 12、13、14、15、16、17、18等項工程六成，係被上訴人自行雇 工完成，業據證人吳世立、呂學義、鄒文水及潘水泳等人結證屬 實，依標單所載該等工程之工程款共五十四萬三千二百四十九元 ，亦應扣除。證人蔡進國、鄒志章所為之證言既與上訴人之主張 未盡相同，經與呂學義、鄒文水及潘水泳等人對質，自難認上開 工程係上訴人委請蔡進國、鄒志章所施作。由上訴人完成之部分 應以標單所載系爭工程直接工作費五百八十二萬一千元為基礎， 計算被上訴人尚未給付之工程款，上訴人主張計算基礎應加上包 商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費共六 百四十五萬元，尚有未合。準此，五百八十二萬一千元扣除未完 工部分之金額八十萬九千九百二十七元、被上訴人自行雇工完成 部分之金額五十四萬三千二百四十九元及被上訴人已給付之工程 款三百八十萬元，上訴人已完成尚未領取之工程款應為六十六萬 七千八百二十四元。觀諸證人即系爭工程監造人江昌輝之證詞， 除合約與實際施工數量差達百分之五及B21 假隔牆為系爭合約內 容外，其餘室內牆水泥粉光、外牆小口磚、側牆窗改玻璃磚及室 內地坪水泥砂備料等均屬追加，審酌兩造合作情誼及誠信，追加 七樓工程未另訂書面，以及兩造若未合意，上訴人亦不可能耗資 為該等工程或材料之追加等情，堪信為真。依系爭鑑定報告，上 開追加之金額依序為三十五萬五千五百七十元（上訴人僅請求二 十八萬五千一百二十元）、五萬九千五百五十六元、二萬二千三 百二十元（上訴人僅請求二萬零一百元）、二萬零一百四十二元 ，則以上訴人請求之數額為準，得請求之追加工程款合計為三十 八萬四千九百十八元，加上已完工尚未領取之工程款六十六萬七 千八百二十四元，被上訴人共應給付上訴人一百零五萬二千七百 四十二元。惟上訴人已領取追加之七樓工程款四十六萬六千二百 八十八元，為其所不爭執，且有各期請款表可稽，扣除系爭鑑定 報告所載該項工程費用三十九萬一千六百四十六元，尚應返還被 上訴人七萬四千六百四十二元。又上訴人應於九十五年八月十五 日取得系爭工程使用執照，系爭合約第四條有明文約定，則其未 依期履行，且所謂由專業鑑定後再作處理妥當之被上訴人傳真及 聲請假處分，亦在上開期限之後，依該合約第七條約定，應給付 被上訴人違約金六十四萬五千元。被上訴人執以為抵銷，僅應給 付上訴人三十三萬三千一百元。系爭工程已否完成，兩造迭有爭 執，且被上訴人在其所謂停工後仍囑託江昌輝轉告上訴人應由專 業鑑定後再作處理較妥當，則上訴人於九十七年八月十九日限期 催告被上訴人給付工程款後之九十八年十月二十七日，起訴請求 被上訴人給付工程款，其承攬報酬請求權即未罹於二年之時效。 被上訴人聲請假處分禁止上訴人阻礙其工人為扶正系爭建物之施 工，觀之該假處分內容，並非表示終止系爭合約。且上訴人發函 終止契約後，被上訴人回函要求上訴人依約履行後續工程，否則 將請求上訴人賠償損害，亦可見被上訴人自始無向上訴人表示終 止契約之意。又被上訴人委託律師發函要求上訴人將置於工地之 機具、材料搬離，亦難認係終止系爭合約之意思表示。是上訴人 依民法第五百十一條但書規定及系爭合約第十四條約定，請求被 上訴人賠償損害或給付工程款，均非有據。綜上所述，除已判決 上訴人勝訴確定之三十三萬三千一百元本息外，上訴人依系爭合 約第六條、第十四條之約定及民法第五百十一條但書規定，請求 被上訴人再給付二百五十八萬五千零九十三元及自起訴狀繕本送 達翌日（即九十八年十一月三日）起算之法定遲延利息，洵屬無 據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊或防禦 方法及舉證，因事證已臻明確而無調查之必要，或與判決結果不 生影響，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴及追加之訴。 關於廢棄發回部分（即上訴人請求給付一百四十七萬四千元本息 部分）： 查系爭工程總價，除直接工作費五百八十二萬一千元外，尚包括 包商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費等 共六十二萬九千元在內（見第一審卷第一八頁之標單），且各期 請款表亦按總價約定每期應付之金額（見同上卷第九頁），則在 計算上訴人完成部分之工程款時，除直接工作費外，似應按完工 比例加計包商利潤及管理費等費用，始為正確。而此應加計之包 商利潤及管理費等費用，於原審釐清其數額前，應依約定金額六 十二萬九千元，將該範圍內之原判決不利於上訴人部分廢棄。又 各期請款表第十期備註欄記載「本期付款二十萬元，餘款四十萬 元於二次施工完成交屋時給付」（見同上卷第五七頁）時，證人 江昌輝證稱該期尚未付款（見同上卷第九五頁背面），參以被上 訴人所提訴外人即被上訴人劉明修父親劉金柱在桌曆之記載（見 同上卷第一四六、一四八頁），似非子虛。乃原審僅憑各期請款 表上開記載，認被上訴人已於九十五年六月二十一日給付第十期 款二十萬元，亦嫌速斷。次查原審既認定系爭工程有追加七樓等 工程，被上訴人應給付該等追加工程款，則依系爭合約第十條之 約定，自應加計上開追加工程所生之工期。且被上訴人所謂因系 爭建物傾斜過大無法按裝電梯，而於原審認定完工期限前之九十 五年七月十九日停工，其原因為何？是否可歸責於上訴人？均與 上訴人應否給付逾期違約金及其數額若干攸關，原審未加斟酌， 即謂上訴人應依系爭合約第七條約定之上限給付違約金，被上訴 人執以抵銷為可採，不無可議。上訴論旨，指摘原判決駁回其請 求給付一百四十七萬四千元本息之上訴及追加之訴為不當，求予 廢棄，非無理由。 關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求給付一百十一萬一千零九 十三元本息部分）： 原審以前揭理由，就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無 違誤。查標單附註二既記載系爭工程以總價承包，則原審以合約 與實際施工數量差達百分之五為系爭合約內容，認上訴人不得請 求給付該部分工程款，自無違誤。又室內地坪水泥砂備料之追加 ，原審已依系爭鑑定報告認定金額為二萬零一百四十二元，並未 漏計。至不得請求之B21 假隔牆，在計算得請求之工項金額時列 入，則屬誤載。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 澍 林 法官 黃 義 豐 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 法官 吳 麗 女 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 四 月 八 日 ｖ