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最高法院民事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第七一號 上　訴　人　陳新進 訴訟代理人　劉惠利律師 被 上訴 人　穎賜實業有限公司 法定代理人　趙美珠 上　訴　人　陳君豪 訴訟代理人　陳育仁律師 上列當事人間請求給付工程款利潤等事件，上訴人對於中華民國 一○一年二月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○ ○年度建上字第六○號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴均駁回。 第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。 理 由 本件上訴人陳君豪主張：對造上訴人陳新進與被上訴人公司登記 負責人趙美珠係夫妻，陳新進並為該公司實際負責人。被上訴人 承攬訴外人遠揚營造工程股份有限公司（下稱遠揚公司）所承攬 「台中中龍一號高爐工場爐區及儲料區工程」中之「鋼筋彎紮及 組立工程」（下稱系爭工程），因資金、技術有所不足，乃於民 國九十六年三月間由陳新進代理，找伊加入合夥，雙方言明伊出 資新台幣（下同）七十五萬元，平分系爭工程之利潤及盈虧。該 工程已於九十八年八月完工，經以遠揚公司核發之工程款扣除發 包予下游廠商之費用等後，合計獲利一千一百八十一萬四千六百 七十五元（不包括未發還之百分之十工程保留款），伊至少可分 得其半即五百九十餘萬元之工程利潤。嗣為終止該合夥關係並進 行清算，穎賜公司仍由陳新進代理，於九十七年九月三日與伊簽 訂協議書（下稱系爭協議書），約明除先支付伊四十萬元外，另 於系爭工程完工後退保留款時，再給付伊四百六十萬元。詎陳新 進竟以虛（高）列支出之手段，隱匿（獨吞）大部分工程款，侵 害伊上述四百六十萬元之工程利潤等情。爰依民法第一百八十四 條第一項、第二項、第一百八十八條第一項、公司法第二十三條 規定，以「先位聲明」，求為命被上訴人與陳新進連帶賠償四百 六十萬元，及自訴狀繕本送達翌日（九十九年四月八日）起加付 法定遲延利息；如認伊「先位聲明」無理由，因陳新進係基於被 上訴人代理人之地位簽訂系爭協議書，伊亦得依該協議書之約定 而為請求，以「備位聲明㈠」，求為命被上訴人給付同金額本息 ；又倘認陳新進係以個人名義而非被上訴人代理人而為，伊仍得 依該協議書之約定，請求陳新進為給付，並以「備位聲明㈡」， 求為命陳新進給付同金額本息之判決。 上訴人陳新進及被上訴人則以：趙美珠為被上訴人唯一董事，負 責公司對外為包括與銀行往來資金周轉之法律行為，並無陳君豪 所稱陳新進為被上訴人實際負責人之情。又被上訴人未委任陳新 進與陳君豪為何任契約行為，亦不知系爭協議書之簽訂，陳君豪 請求伊與陳新進連帶給付，並無依據。而陳君豪係以召集人力為 業之工頭，於九十六年間得悉被上訴人承攬系爭工程後，即向陳 新進表示願帶工人施工及管理現場，並由陳新進依往例與之結算 工人工資及管理現場之薪資酬勞，是其與陳新進間僅係「代工」 ，而無「合夥」關係存在。至系爭協議書係陳新進在工程即將驗 收之際，受陳君豪以如不給五千萬元分紅即不進場施作，將造成 違約受罰之脅迫下所簽訂，陳新進已以民事答辯狀之送達向陳君 豪撤銷該意思表示，陳君豪自不得據以請求。縱認陳新進不得撤 銷，依該協議書「其於（餘）待工地完工後公司退保留款時支付 四百六十萬（元）一併結清。但是如果公司虧損另議」之約定， 即表示工地完工退保留款時有盈餘，始再給付陳君豪四百六十萬 元，但結算如係虧損，陳君豪即無權再為請求。系爭工程經結算 後既係虧損，陳君豪請求陳新進再為給付，亦屬無據等語，資為 抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：遠揚公司於九十六 年三月間將所承攬之系爭工程交由被上訴人承攬後，關於鋼筋組 立工程，由陳君豪負責找工人、機具等施作，並負責現場施工、 監督及管理。陳新進與被上訴人負責人趙美珠係夫妻，於九十七 年九月三日與陳君豪簽訂系爭協議書，內載：「中龍合資案與股 東陳君豪協商答應，支付四十萬（元）現金於九月二十二日匯入 其帳戶。其於（餘）待工地完工後公司退保留款時支付四百六十 萬（元）一併結清。但是如果公司虧損另議。合夥人陳新進、陳 君豪」等語，陳新進已如期給付陳君豪四十萬元。系爭工程於九 十八年八月三十日完工後，業主於九十九年五月五日驗收合格， 遠揚公司已付工程款六千二百六十七萬二千七百八十三元予被上 訴人，業主業經退還保留款三百十萬四千九百九十八元等事實， 為兩造所不爭，堪認為真。被上訴人與遠揚公司間之承攬契約雖 係由陳新進簽訂，然陳新進就系爭工程則係以自己與陳君豪成立 合夥契約，已據其於另件刑事侵占案件（台灣台中地方法院檢察 署九十九年度他字第一五五號）偵查中供述明確，且依卷附陳君 豪與陳新進間往返之存證信函，亦均未提及陳新進係被上訴人代 理人之旨。乃陳君豪既未能另提出其他事證以供審酌，自不能僅 憑陳新進之名片上印有「穎賜實業有限公司、達峰工程行陳新進 」，及其與趙美珠係夫妻關係，即遽認陳新進係代理被上訴人與 其簽訂合夥契約，並適足認定系爭工程之合夥關係，係存在於陳 君豪與陳新進之間。而陳新進既不爭執於簽訂系爭協議書後，已 依約定於九十七年九月三日給付陳君豪四十萬元，另參之陳新進 回覆陳君豪之台中法院郵局第一九七號存證信函之相關記載，陳 新進抗辯係遭陳君豪之脅迫簽訂協議書，並依民法第九十二條第 一項規定，以民事答辯狀之送達，向陳君豪為撤銷之意思表示， 均無可取。又陳君豪與陳新進簽訂系爭協議書時（九十七年九月 三日），系爭工程尚未完工，遠揚公司亦尚未給付工程款，遑論 退還保留款。且陳君豪與陳新進均不諱言雙方未合意選任清算人 進行合夥清算，再參酌該協議書載明待工地完工後退保留款時， 支付四百六十萬元一併結清，及陳君豪致函陳新進要求共同對帳 等各情，足見該合夥並未進行清算，難執此遽認陳新進涉有侵占 （陳君豪之合夥利潤）等罪嫌之情。是以陳君豪依上述民法、公 司法規定，及系爭協議書之約定，請求如上述先位、備位聲明㈠ ，均屬不能准許。其次，陳新進雖辯稱：系爭協議書既約定「但 是如果公司虧損另議」，必被上訴人有獲利始能成立，該公司並 無利潤云云。惟與陳君豪主張該約定係為確保其受僱繼續完成工 作，不致因其不進場工作而使被上訴人發生虧損等情不同，且審 酌該記載究竟如何另議？係減成給付或全免給付？竟未載明，更 只就虧損為約定，卻不及於獲利盈餘，核與常情，已屬有違。況 系爭工程仍係在陳君豪負責管理工地現場，並僱工帶領工人施作 之下完工，經合格驗收，遠揚公司除實付六千二百六十七萬二千 七百八十三元工程款（工程保留款亦經退還三百十萬四千九百九 十八元），另保留款六百八十七萬零五百零一元中，亦經退款三 百十萬四千九百九十八元。而陳新進就所稱被上訴人經結算係虧 損，尚無利潤之抗辯，又未舉證以實其說，則陳君豪依系爭協議 書關於「其於（餘）待工地完工後公司退保留款時支付四百六十 萬一併結清」之約定，請求陳新進給付四百六十萬元本息，即屬 正當等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法 於判決之結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因就陳君豪「備 位聲明㈡」部分，將第一審所為上訴人敗訴之判決廢棄，改判如 其所聲明；並就其餘先位聲明及備位聲明㈠部分，維持第一審所 為其敗訴之判決，駁回該部分陳君豪之其餘上訴。 查陳新進係為自己而非代理被上訴人與陳君豪成立系爭工程之合 夥關係，系爭協議書並不能證明陳新進係受陳君豪之脅迫而簽訂 ，亦難認陳新進涉有侵占陳君豪合夥利潤等罪嫌。另系爭工程係 在陳君豪負責管理工地現場，經僱工帶領工人施作完成，且經合 格驗收，遠揚公司已實付六千二百六十七萬二千七百八十三元工 程款（保留款並已退還三百十萬四千九百九十八元），陳新進抗 辯系爭工程經結算係虧損無利潤，並無可取，既均為原審審據上 開事證並本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所合法 確定之事實，該取捨、認定及解釋，復與經驗、論理法則無違。 則原審本於上述理由，並依該協議書所載之內容，進而為上訴人 各不利之論斷，經核於法均無違誤。上訴論旨，徒就原審採證、 認事及解釋契約之職權行使或其他與判決結果不生影響之理由， 分別指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。 據上論結，本件上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條 、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 王 仁 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日 Ｑ