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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八○七號 上　訴　人　年年發企業有限公司 法定代理人　張桂蘭 訴訟代理人　簡承佑律師 　　　　　　張育誠律師 被 上訴 人　旭玥企業有限公司 法定代理人　羅承明 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國一○一 年四月十七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年 度建上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回 台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人台灣電力股份有限公司核能火力發電 工程處台中施工處（下稱業主）將「台中發電廠第九號、第十號 機管路及各式鐵槽製造安裝工程」（下稱業主工程）發包予訴外 人中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司）承攬，中宇公司 復將之轉包予訴外人華章工程股份有限公司（下稱華章公司）， 伊於民國九十一年三月十二日向華章公司次承攬其中「配管製裝 工程」，再於同年八月間將其中第九號機之高溫高壓管路配管工 程（下稱系爭工程）與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約）轉 包予上訴人施作，約定工程款為新台幣（下同）二千零二十九萬 九千二百零七元，工期自開工日起一百七十日曆天。詎上訴人於 同年八月十六日開工，迄九十二年十月十七日仍在施工，扣除業 主耽誤之四十五天後，竟遲延達一百七十三天等情，爰本於系爭 契約所附施工說明書（下稱施工說明書）第四條第一款約定，求 為命上訴人給付伊逾期違約金四百零五萬九千八百四十一元，並 自訴狀繕本送達翌日即九十七年四月二日起加付法定遲延利息之 判決（被上訴人逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。 上訴人則以：伊雖於九十一年八月十六日開工，惟業主於同年十 月二十九日始提供系爭工程所需配料，該七十五天期間伊無法施 工；又因管支撐及管段修改、配合剷修高壓管閥修改，分別增加 工期六十五天及五十四天，上開共計一百九十四天不應計入遲延 工期。又依施工說明書第一條第一項第一款約定，系爭工程所需 管路、管架、管閥及相關配件，均由業主供應，而業主供料日期 係自九十一年十月二十九日起至九十二年十二月三十一日止，大 部分在伊開工日起一百七十日曆天（即至九十二年二月一日）之 後，故伊係因不可歸責於己之事由未如期完工，依民法第二百三 十條規定，不負遲延責任等語，資為抗辯；並於第一審提起反訴 ，主張：被上訴人尚欠伊工程尾款三百五十三萬七千三百零二元 未付等情，求為命被上訴人如數給付，及自反訴狀繕本送達翌日 即九十七年四月十九日起加付法定遲延利息之判決【原審認被上 訴人本訴請求違約金四百零五萬九千八百四十一元本息為有理由 ，並以上訴人反訴請求工程尾款三百五十三萬七千三百零二元本 息相抵銷後，判命上訴人給付五十二萬二千五百三十九元本息； 又上訴人追加請求給付「管支撐及管段修改」工程（下稱修改工 程）款一百三十二萬七千七百五十元、「配合剷修高壓管閥RT」 工程（下稱管閥工程）費用三十萬元各本息部分，分經第一審及 原審更審前判決被上訴人敗訴後，均未據其聲明不服】。 原審維持第一審本訴命上訴人給付違約金五十二萬二千五百三十 九元本息及上訴人反訴請求給付工程尾款三百五十三萬七千三百 零二元本息（已與本訴違約金抵銷）敗訴部分之判決，駁回上訴 人各該部分之其餘上訴（包括本訴及反訴），無非以：系爭工程 工期應自被上訴人通知開工日起一百七十日曆天竣工，上訴人於 九十一年八月十六日起開始施工，至九十二年十月十七日仍在施 工等情，為兩造所不爭，故扣除因業主因素耽誤之四十五日曆天 及約定之工期後，系爭工程延遲一百七十三日曆天。上訴人雖以 開工後有七十五天無法施工，另管支撐及管段修改應增加工期六 十五天、配合剷修高壓管閥五十四天，合計有一百九十四天不應 計入遲延工期云云置辯，惟其未能提出曾依施工說明書第五條約 定向被上訴人為展延工期之申請，自無可採。又系爭工程所有外 購管路料件係分別由四家國外廠商負責供料，無需俟採購全部交 貨完成後始得進行發包作業，亦無開工日後所有料件皆已到廠供 承攬廠商隨時提領之約定，供料廠商完成最後交付日期固係九十 二年十二月二十六日，然上訴人並未向業主或被上訴人催告領料 ，則業主最後供料日期縱非於原約定之工程期間，應有可能係因 上訴人自身施工遲延，業主乃因實際工程進度通知供料廠商進貨 致最後供料日期於原約定工程期間之後，自無法證明係因業主備 料不及致上訴人無法領料施工而延誤工期，上訴人所辯系爭工程 遲延係因不可歸責於己之事由所致一節，殊無足採。查施工說明 書第四條第一款約定：「本工程如不能在規定期限內竣工時，則 以各分期竣工期限為準，每逾一日曆天繳納違約金五萬元」，可 知被上訴人於上訴人遲延完工時，除得請求支付違約金外，並得 請求履行契約，堪認該違約金屬懲罰性違約金，依上開約定，被 上訴人得請求逾期違約金為八百六十五萬元，但系爭工程總工程 款為二千零二十九萬九千二百零七元，上開違約金金額約為總工 程款百分之四十二，顯然過高。再依政府採購法第六十三條第一 項所發布之採購契約要項第四十五條第二項關於逾期違約金以契 約價金總額百分之二十為上限之規定，審酌系爭工程之性質、工 程總價額及上訴人逾期之日數，被上訴人未受華章公司逾期罰款 等情況，認以按總工程款之百分之二十即四百零五萬九千八百四 十一元為計算逾期違約金標準，應屬適當。被上訴人自承尚欠上 訴人工程尾款三百五十三萬七千三百零二元未付，並主張以上開 違約金債權與之抵銷，經抵銷後，其請求上訴人給付違約金於五 十二萬二千五百三十九元本息範圍內，洵屬正當；被上訴人所欠 上訴人工程尾款三百五十三萬七千三百零二元之債務，既因抵銷 而消滅，則上訴人反訴請求被上訴人給付該款本息，即無理由等 詞，為其判斷之基礎。 惟違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時 ，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為 因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額， 民法第二百五十條第二項定有明文。故當事人間約定之違約金性 質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認 定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金 。本件施工說明書第四條「損害賠償額預定性逾期違約金」第一 項約定：「本工程如不能在規定期限內竣工時，則以各分期竣工 期限為準，每逾一日曆天繳納違約金五萬元」，乃原審確定之事 實（原判決第十頁），上開約定並未載明上訴人遲延時，被上訴 人除得請求支付違約金外，並得請求賠償因遲延而生之損害，該 違約金之約定，似與懲罰性違約金性質有所不合。果爾，則能否 逕認其為是類性質之違約金，已滋疑問。原審未予深究，遽而臆 認兩造約定之違約金，性質上屬懲罰性違約金，尚嫌速斷。其次 ，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延 責任，民法第二百三十條定有明文。如給付兼需債權人之行為者 ，在債權人就債務人之給付為必要之協力以前，債務人不負遲延 責任（同法第二百三十五條規定參照）。另施工說明書第一條記 載：「．．（高壓高溫管路及其管架之安裝）係指管徑DN65（含 ）以上之高壓高溫管路、管架、管閥及相關配件之安裝，所需管 料除另有規定外，均由業主供應，其範圍主要包括下列各系統． ．．」等語（見一審外放工程契約書第八頁），而業主於一○○ 年九月九日覆原法院函稱：「．．（業主發包工程）之所有外購 管路（含另件）料件，分別由四案不同之合約供料（每案均含有 九、十號機之料件）．．．」；同年十二月十六日覆原法院函亦 稱：「本工程外購料件．．由承攬廠商中宇公司依外購料件到廠 時程靈活調度依序安排施作」（原審卷一○五頁、一三三背面） ，可見系爭工程之材料原則上由業主提供，並於業主自國外所購 材料到廠後，始由原承包商中宇公司依序安排施作，系爭工程似 需原承包商中宇公司於業主所購材料到廠後，安排被上訴人之施 作順序，再由被上訴人通知上訴人施作，上訴人施作系爭工程之 給付義務，似兼需被上訴人之協力。另國外供料廠商完成最後交 貨之日期為九十二年十二月二十六日，亦為原審確定之事實（原 判決第八頁），已在系爭工程約定施工期間之後，則上訴人抗辯 業主於九十一年十月二十九日始提供系爭工程所需配料，該七十 五天係因不可歸責於己之事由未如期完工，不負遲延責任等語， 是否毫無足取，非無研求之餘地。原審未詳實查明上訴人是否未 依中宇公司或被上訴人安排進場施工？有無因業主未能提供材料 無法施工情事及其天數？逕認上訴人所為不負遲延責任之抗辯， 為不足採，進而為其不利之判決，尤有可議。上訴論旨，指摘原 判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 王 仁 貴 法官 陳 玉 完 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 五 月 十四 日 ｍ