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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九○七號 上　 訴　 人　僑力營造工程股份有限公司 兼法定代理人　游素珠 上　 訴　 人　協泰水電工程有限公司 兼法定代理人　陳文開 共　　　　同 訴 訟代理 人　文　聞律師 　　　　　　　張永福律師 被 上　訴 人　國立台北藝術大學 法 定代理 人　朱宗慶 訴 訟代理 人　林信和律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年 七月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第三 七號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人游素珠、陳文開給付及負擔訴訟費用部分廢 棄，發回台灣高等法院。 上訴人僑力營造工程股份有限公司、協泰水電工程有限公司之上 訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人僑力營造工程股份有限公司、 協泰水電工程有限公司之上訴部分，由上訴人僑力營造工程股份 有限公司、協泰水電工程有限公司負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人僑力營造工程股份有限公司（下稱僑 力公司）、協泰水電工程有限公司（下稱協泰公司）於民國九十 四年六月十五日以總價新台幣（下同）二億一千萬元共同得標承 攬伊之學生宿舍新建工程，於同年七月十一日簽訂工程契約書， 約定僑力公司為代表廠商及實際施工者，僑力公司、協泰公司並 出具共同投標協議書，約定就系爭契約連帶負履行責任。詎僑力 公司、協泰公司無故遲滯系爭工程，迄九十五年十一月十五日止 ，工程進度落後達百分之二十以上，屢經催告，未獲置理，伊於 同年十二月十二日發函終止系爭契約，該函於翌日送達僑力公司 、協泰公司。詎僑力公司、協泰公司竟拒絕辦理結算、點交作業 ，封鎖、強佔工地長達七個月，致伊無法將系爭工程轉交其他廠 商施作，依系爭契約第二十一條第四項、共同投標協議書、債務 不履行損害賠償請求權，及民法第一百八十四條第一項、第一百 八十五條、第一百七十九條規定，伊得請求僑力公司、協泰公司 連帶賠償伊所受損害及所失利益。上訴人游素珠、陳文開依序為 僑力公司、協泰公司之董事長，依民法第二十八條，公司法第八 條第一項、第二十三條第二項規定，應分別與僑力公司、協泰公 司連帶負損害賠償責任等情，求為命僑力公司、協泰公司連帶給 付伊一千四百三十五萬七千二百零四元，及自起訴狀繕本送達翌 日起加付法定遲延利息；游素珠與僑力公司、陳文開與協泰公司 連帶給付上開款項之判決。嗣於原審擴張應受判決事項之聲明， 求為命僑力公司、協泰公司再連帶給付三百九十萬九千九百九十 五元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；游素 珠與僑力公司、陳文開與協泰公司連帶給付該款項之判決（被上 訴人逾上開範圍請求之訴，原審維持第一審所為其敗訴之判決， 駁回其該部分之上訴，及駁回其追加之訴部分，其未上訴，該部 分業已確定）。 上訴人則以：系爭契約簽訂後，因被上訴人遲未取得建築執照， 致僑力公司、協泰公司無法如期申報開工。嗣因被上訴人及監造 人遲延提供辦理申報放樣勘驗所需文件，及建築執照記載建造樓 層與招標文件不符，需提送交通維持計畫送審，遲至九十五年一 月二十四日始辦理第一次申報放樣勘驗。且被上訴人拒不繳納山 坡地開發利用回饋金，迄同年五月九日始辦理第二次申報放樣勘 驗。僑力公司、協泰公司依被上訴人之指示，於核准放樣勘驗前 先行施作基樁，致遭訴外人台北市政府工務局（下稱工務局）以 未獲勘驗核准先行動工為由，於九十五年六月十九日勒令停工並 限期辦理結構安全鑑定。被上訴人明知系爭工程遭勒令停工，竟 於同年十一月三十日、同年十二月七日催告僑力公司、協泰公司 進場施作，復於同年十二月十二日片面終止系爭契約，自非合法 等語，資為抗辯。僑力公司並於第一審主張：系爭工程因不可歸 責於伊之事由，致放樣勘驗未能如期完成，遭工務局勒令停工。 伊於九十六年五月十八日接獲訴外人台北市政府都市發展局函覆 同意復工後，即催告被上訴人回復供應工地之臨時水電，惟被上 訴人未予置理，不得已於同年七月十日（原判決誤載為十月七日 ）發函終止系爭契約，自得類推適用民法第五百零七條第二項、 第五百十一條但書規定，請求被上訴人返還保證金六百萬元，及 賠償系爭工程完工可得利潤一千八百九十萬元等情，提起反訴求 為判命被上訴人給付伊二千四百九十萬元，及自反訴狀繕本送達 翌日起加付法定遲延利息之判決（僑力公司於第一審原請求被上 訴人給付五千四百九十八萬六千八百十四元本息，第一審判命被 上訴人給付一百七十二萬六千三百八十一元，及自九十六年十二 月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回僑力 公司其餘之訴。僑力公司就其敗訴部分提起上訴，原審維持第一 審所為其敗訴之判決，駁回其上訴；被上訴人就超過五十八萬三 千零三十五元本息部分提起上訴，原審就其上訴部分廢棄第一審 所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回僑力公司在第一審之訴；僑 力公司對原審所為其反訴敗訴之判決，就保證金六百萬元及終止 契約所失利益一千八百九十萬元本息部分提起上訴，未上訴部分 ，業已確定）。 原審以：僑力公司、協泰公司於九十四年六月十五日以總價二億 一千萬元共同得標承攬系爭工程，同年七月十一日與被上訴人簽 訂系爭契約，並提出共同投標協議書，約定就系爭契約連帶負履 行責任。僑力公司於同年九月二十日申報開工，工務局於同年十 二月十九日就僑力公司申報之工程施工計畫書同意備查，並註明 系爭工程之放樣勘驗、基樁、臨時性排水溝、臨時性滯洪沉砂池 為必須勘驗項目。僑力公司於放樣勘驗前之九十四年十一月二十 九日至九十五年一月二十六日施作基樁，經工務局於九十五年六 月十九日以系爭工程未報勘驗違規先行施工為由，勒令停止施工 。被上訴人與僑力公司於九十五年二月二十一日完成議價，同意 辦理追加全校區內自來水幹管工程變更遷移工程，並追加工期八 十天，僑力公司自同年三月二日起至同年四月四日止完成該部分 工程等情，為兩造所不爭執。次查依系爭工程建築執照附表注意 事項記載內容，及工務局九十四年十一月二十四日、九十五年四 月二十日發函要求被上訴人繳交山坡地回饋金，堪認僑力公司申 報放樣勘驗時，須被上訴人協力完成地籍圖冊更正取得複丈成果 圖，及繳納山坡地回饋金。被上訴人於九十五年四月二十八日繳 納山坡地回饋金，於同年五月八日用印，僑力公司於同年月九日 申報放樣勘驗，難認系爭工程申報放樣勘驗時間延誤，係可歸責 於僑力公司、協泰公司。工務局雖於九十四年十一月二十四日發 函命被上訴人繳納山坡地回饋金一千七百六十七萬二千八百三十 二元，惟訴外人行政院農業委員會於九十五年七月十一日訴願決 定撤銷原處分確定，足見被上訴人無須繳納山坡地回饋金。僑力 公司自九十四年十一月二十九日起施作基樁分項工程，於九十五 年一月二十四日申報放樣勘驗，於其進行送審作業期間，被上訴 人積極配合辦理消防、污水管線等相關送審事項。僑力公司施作 基樁工程時，誤損被上訴人之自來水供水幹管，經辦理變更設計 追加自來水幹管遷移工程，並追加工期八十天，僑力公司就此追 加工程完成時程約三十二天，被上訴人並無遲誤申報放樣勘驗所 需文件及怠於配合相關作業之情事。依建築法第五十六條及台北 市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點第三點規定，承造人未 完成申報勘驗程序先行施工者，應由承造人負其責任。僑力公司 施作基樁期間，其施工日報未記載係受被上訴人指示而先行動工 。先行施作基樁並不影響系爭工程之預算執行，僑力公司明知先 行施作基樁可能遭勒令停工，於考量先施工先領工程款及期待取 得有利之工期解釋等因素，乃違法先行施工，業據證人林宏源、 簡培全證實。監工日報表係針對施工日報表為查核，與被上訴人 及監造單位有無指示僑力公司先行施工無關。被上訴人雖拒絕先 行辦理水土保持工程之停工，然表示願意申辦展期；其因受僑力 公司通知經訴外人台北市產業發展局（原名台北市政府建設局） 限期複查臨時性水土保持工程，於九十五年五月九日函請僑力公 司儘速於期限內完成該工程，難謂被上訴人指示僑力公司於完成 申報勘驗程序前先行施工。僑力公司於放樣勘驗前違法先行施工 ，致遭勒令停工，係可歸責於僑力公司，其依系爭契約第十一條 第七項第六款約定，應依規定申請辦理安全鑑定並繳交相關費用 ，以恢復施工。僑力公司雖於九十五年六月二十二日表示將委請 鑑定機關進行鑑定評估，然並未依規定補辦安全鑑定；被上訴人 於九十五年七月六日申請辦理鑑定，監造人於同年七月二十四日 函請僑力公司配合進行相關土方開挖作業，或向主管機關申請延 後鑑定，惟僑力公司表示於解決工期展延及各項單價調整之爭議 前，無法配合被上訴人之指示工作，倘被上訴人編列及追加安全 鑑定費用，並切結日後罰責由被上訴人及監造人負責，即願配合 辦理等語。僑力公司於系爭工程遭勒令停工後，既不願依規定辦 理安全鑑定，復不願配合被上訴人辦理，迄九十五年十一月八日 ，被上訴人始得進行開挖，於同年月十七日完成鑑定報告，致延 誤工程進行，足認僑力公司無正當理由不履行契約。僑力公司於 遭勒令停工前，自九十五年四月九日擅自停工，業據證人林宏源 證實。依僑力公司製作之工程預定進度百分比，迄九十五年十一 月十五日止，工程進度落後逾百分之二十。足見僑力公司擅自違 法先行施工，經主管機關勒令停工後，復不願配合辦理安全鑑定 ，致工程進度嚴重落後，自係可歸責於僑力公司之事由，致延誤 履約期限，顯有無正當理由而不履行契約，情節重大情事，被上 訴人於九十五年十二月十二日，依系爭契約第二十一條第一項第 八款約定，終止系爭契約，尚非無據。又補辦基樁安全鑑定費用 九萬九千元，依系爭契約第十一條第七項第六款約定，應由僑力 公司、協泰公司負連帶給付責任；被上訴人委託辦理結算支出鑑 定費用九萬九千元，係因僑力公司、協泰公司違約所致，亦應由 渠等連帶賠償；被上訴人終止系爭契約後，因重新發包致增加支 出土方證明費衍生相關工程費用一萬五千一百四十五元、營造工 程保險費三十萬八千一百十五元、工程費二千三百八十二萬七千 七百七十五元，有工程詳細總表、保單、訴外人台灣省結構工程 技師公會鑑定報告可稽。被上訴人因僑力公司、協泰公司違反系 爭契約，得請求該二公司連帶賠償之金額共計二千四百三十四萬 九千零三十五元。游素珠係僑力公司之負責人，陳文開係協泰公 司之負責人，於九十五年十二月十三日收受終止合約之通知及撤 離工地之催告後，竟拒絕配合辦理結算驗收及工地接管移交事宜 ，迄九十六年七月十四日始陸續撤離並點交工地予被上訴人接管 ，強佔工地長達七個月，游素珠、陳文開之不法行為共同對被上 訴人構成侵權行為，被上訴人依侵權行為之法律關係、公司法第 二十三條第二項規定，請求游素珠與僑力公司、陳文開與協泰公 司負連帶賠償責任，為有理由。系爭工程結算金額為二千二百九 十九萬六千四百八十九元，實發金額為二千一百七十二萬三千五 百五十九元，扣除工程保固金六十八萬九千八百九十五元，被上 訴人尚應給付僑力公司工程款五十八萬三千零三十五元。僑力公 司於九十六年一月九日催告被上訴人給付工程款，則自同年月十 日起至九十六年十二月十一日止，按年息百分之五計算，僑力公 司得請求被上訴人給付上開工程款之利息二萬六千八百三十六元 。系爭工程招標公告為地上五層建物，申請建照時改為地上六層 建物，須給付交通維持計畫審查費用五萬五千元，此項費用應由 被上訴人負擔。僑力公司得請求被上訴人給付之金額共計六十六 萬四千八百七十一元。系爭契約係因僑力公司違約而終止，僑力 公司不得請求被上訴人給付系爭工程完工可得之利潤一千八百九 十萬元。依系爭契約第十四條第三項第四款約定，僑力公司不得 請求被上訴人返還保證金六百萬元，惟此款項應充作被上訴人損 害賠償之一部。綜上，被上訴人原得請求僑力公司、協泰公司連 帶給付二千四百三十四萬九千零三十五元，扣除六百萬元保證金 、應給付僑力公司六十六萬四千八百七十一元中之八萬一千八百 三十六元後，被上訴人得請求僑力公司、協泰公司連帶給付一千 八百二十六萬七千一百九十九元。從而，被上訴人依共同投標協 議書之約定、債務不履行之法律關係，請求僑力公司、協泰公司 連帶給付一千八百二十六萬七千一百九十九元，及其中一千四百 三十五萬七千二百零四元自起訴狀繕本送達翌日即九十六年九月 四日起、其餘三百九十萬九千九百九十五元自追加訴狀繕本送達 翌日即一○一年二月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五 計算之利息；依侵權行為之法律關係、公司法第二十三條第二項 規定，請求游素珠與僑力公司、陳文開與協泰公司就上開金額負 連帶給付責任，為有理由，均應准許。爰將第一審所為被上訴人 敗訴之判決一部予以廢棄，依其上訴及擴張聲明，改判命（一） 游素珠與僑力公司、陳文開與協泰公司連帶給付被上訴人十九萬 八千元，及自九十六年九月四日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息；（二）僑力公司、協泰公司再連帶給付被上訴人一 千四百十五萬九千二百零四元，及自九十六年九月四日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；（三）僑力公司、協泰公司 連帶給付被上訴人三百九十萬九千九百九十五元，及自一○一年 二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（四） 游素珠與僑力公司、陳文開與協泰公司連帶給付被上訴人上開（ 二）、（三）之款項，並駁回僑力公司、協泰公司之上訴。 關於廢棄發回部分： 查民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定之侵權 行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；又公司法 第二十三條第二項係規定，公司負責人對於公司業務之執行，如 有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責 。故主張公司負責人應負侵權行為或公司法第二十三條第二項所 定責任時，就公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業 務，應負舉證責任。被上訴人合法終止系爭契約後，僑力公司、 協泰公司固拒絕依系爭契約第二十一條第三項約定，配合辦理結 算驗收及工地接管移交事宜，迄九十六年七月十四日始陸續撤離 並點交工地予被上訴人接管，亦僅其應對被上訴人負債務不履行 責任，僑力公司之法定代理人游素珠、協泰公司之法定代理人陳 文開並不因之當然成立侵權行為，或構成上開公司法所定賠償責 任。原審未命被上訴人舉證證明，遽謂游素珠、陳文開共同對被 上訴人為侵權行為，應依侵權行為之法律關係及公司法第二十三 條第二項規定，對被上訴人連帶負損害賠償責任，自有可議。游 素珠、陳文開上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄 ，非無理由。 關於駁回僑力公司、協泰公司之上訴部分： 原審認定系爭契約業經被上訴人合法終止，被上訴人依共同投標 協議書之約定、債務不履行之法律關係，請求僑力公司、協泰公 司連帶給付一千八百二十六萬七千一百九十九元本息，為有理由 ，爰就此部分為僑力公司、協泰公司敗訴之判決，經核於法並無 違背。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與判決結果不生 影響。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有 理由。 據上論結，本件上訴人游素珠、陳文開之上訴為有理由，上訴人 僑力公司、協泰公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十 七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百 四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 慧 兒 法官 阮 富 枝 法官 邱 瑞 祥 法官 彭 昭 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十四 日 v