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最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第九五七號 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　王雪娟律師 　　　　　　蔡定芙律師 被 上訴 人　棟和營造有限公司 法定代理人　林愛珠 訴訟代理人　蕭介生律師 上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國 一○一年六月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建 上字第一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及追加之訴暨該訴訟費用部分廢 棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國九十四年三月七日簽訂和平溪碧 海水力發電第I-A 標南溪壩與進水口土木工程南溪壩及接地系統 電器埋管工程採購契約，約定總價金為新台幣（下同）二億二千 二百四十五萬元，完工期限為九十六年三月三十一日。九十四年 七月間適逢海棠、馬沙、龍王等颱風重創工區，上訴人於颱風期 間指示伊全面動員人力物力協助搶修便道及便橋○○○區○○道 路得以及早搶通，伊為處理該委任事務，致受有施工機具、材料 及設備損失、聯外道路緊急搶修工程、機具待工費用、人員待工 費用之損失，合計五百四十五萬元，依民法第五百四十六條規定 ，上訴人應負清償及賠償責任。又伊已依系爭契約第十四條第一 項約定，申請估驗九十五年四月分（第七期）、五月分（第八期 ）工程款，合計一百三十四萬四千六百元，上訴人竟以另一工程 契約所生勞資糾紛尚在協調中，拒絕給付。又系爭契約於九十四 年七月間受颱風侵害，上訴人竟以伊工程進度落後恣意解除系爭 契約，致伊無法順利完成系爭工程，乃可歸責於上訴人，依系爭 契約第十四條第三項約定，上訴人應返還第一至六期之工程保留 款四十七萬七千五百零四元。伊屢請上訴人給付上揭款項不果， 依民法第二百五十四條規定，解除系爭契約，上訴人即應將履約 保證金一千零五十九萬二千八百五十七元返還予伊等情。爰依委 任之法律關係及民法第二百五十九條第一款、第三款、第五款規 定，求為命上訴人給付一千七百三十三萬五千三百十八元本息之 判決（原審判命上訴人給付搶救聯外道路工程施作費用五十萬元 本息，其餘駁回被上訴人在第一審之訴及其餘附帶上訴，被上訴 人就敗訴部分未提起上訴，已告確定）。並就反訴以：自九十四 年七月十六日起至同年十月二十五日止，系爭工程連續遭六次颱 風侵○○○區○○道路中斷，事實上無法施工，依第一審法院囑 託鑑定，應合理展延工期一百三十七日，故系爭工程進度延誤百 分之十以上，實非可歸責於伊之事由，上訴人不得依系爭契約第 三十條第二項第九款約定解除契約，亦不得依同條第五項約定， 請求伊賠償因解除契約所增加之費用。又上訴人因遲延備料，遲 延重新發包所生之價差損害與伊無涉，乃係屬因契約消滅所生之 損害等語，資為抗辯。 上訴人則以：伊否認曾指示被上訴人進行施作及搶修工作，縱曾 指示，仍屬承攬關係，則被上訴人請求已罹於二年時效。又依系 爭契約第二十一條第一項第二款約定，被上訴人自備之機具設備 及材料，縱因不可抗拒事故受有損失，亦不可向伊求償。又因被 上訴人施作系爭工程進度嚴重落後，伊已於九十五年六月十二日 終止系爭契約，依系爭契約第九條第一項第三款約定，被上訴人 不得請求發還履約保證金。伊嗣後就被上訴人未完成之工作辦理 重新發包受有價差損害，經以該損害主張抵銷，被上訴人已無工 程款、保留款及履約保證金可資請求等語，資為抗辯。並反訴主 張：因被上訴人進度嚴重落後，經伊終止系爭契約，並重新發包 ，業已結算完畢，金額合計為三億四千三百七十四萬八千二百七 十七元，扣除業主新增工作項目金額、再以被上訴人得請求之履 約保證金、第七、八期工程款、第一至六期工程保留款及另案被 上訴人之債權九百九十二萬零六百四十二元為抵銷後，伊所受之 價差損害為七千五百二十六萬二千七百零一元等情，爰依民法第 二百三十一條第一項、第二百六十三條、第二百六十條規定及系 爭契約第三十條第五項約定，求為命被上訴人如數給付，及其中 六千五百五十四萬二千四百五十一元自反訴起訴狀繕本送達翌日 起，其餘自擴張聲明狀繕本或擴張㈡狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息之判決。 原審維持第一審所為命上訴人給付五十萬元本息之判決，駁回上 訴人該部分之上訴及追加之訴，無非以：被上訴人係上訴人之協 力廠商之一，其依上訴人指示搶修聯外道路，實係協助上訴人處 理一定之事務，非重在一定工作之完成，性質屬委任，即無承攬 報酬請求權是否罹於時效之問題。依上訴人於九十四年九月十四 日、同年十月二十六日及同年十一月四日備忘錄回覆被上訴人之 記載，足認被上訴人主張其受上訴人指示於颱風期間搶修聯外道 路一節，應屬非虛。再依兩造合意之鑑定機關台北市土木技師公 會評估合理之工程施作費用，參以營建物價雜誌第五十期就九十 四年度營建物價調查分析之物價指數，審酌兩造所提出之修復費 用金額後，估算合理價格為五十萬元。次查系爭工程因被上訴人 進度落後，經上訴人屢次催告，均不見改善，上訴人於九十五年 六月十二日發函終止系爭契約，被上訴人於翌日收受該通知，是 系爭契約已於九十五年六月十三日發生終止效力。被上訴人無從 再於九十七年五月十二日為解除契約之意思表示，則被上訴人原 應依系爭契約、民法第五百零五條、系爭契約第九條第一項第三 款第四目約定，請求上訴人給付第七、八期工程款、第一至六期 工程保留款及履約保證金，竟改依民法第二百五十九條第一、三 、五款規定，請求上訴人給付上揭款項，即屬無據。被上訴人既 不得請求返還履約保證金、工程款及工程保留款，自不得再予審 究上訴人是否得以重新發包之差額損害與之為抵銷。又上訴人因 可歸責於被上訴人事由終止契約，原得依系爭契約第三十條第五 項約定，請求被上訴人負擔其依適當方式自行洽其他廠商完成被 終止契約所增加之費用。然上訴人於九十五年七月十七日與瑞泰 地質技術工程有限公司（下稱瑞泰公司）簽訂南溪壩頂力鋼腱及 灌漿工程契約，於同年十月二十四日與固陞企業有限公司（下稱 固陞公司）簽訂右半壩土方工程契約，於同年十一月五日與東順 電氣工程有限公司（下稱東順公司）簽訂接地系統、電器埋管工 程契約，於同年十一月十日與彥韋營造工程有限公司（下稱彥韋 公司）簽訂右半壩鋼筋加工及組立工程、右半壩混凝土工程契約 ，於九十七年三月五日與立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司 ）簽訂左半壩工程契約，率行將系爭契約分為六標重新招標。其 中與立旺公司簽訂之契約單價多數為系爭契約單價之數倍，有單 價分析對照表可稽。上訴人於距其終止系爭契約後已近二年，始 與立旺公司簽約，又未能舉證證明其就該項工程如於九十五年間 重新招標亦將增加費用，尚不得僅以重新招標之契約金額有所增 加，即謂該項增加之費用與上訴人終止系爭契約有關（具因果關 係），而責令被上訴人負擔該項增加之費用，上訴人主張依民法 第二百三十一條第一項、第二百六十三條、第二百六十條規定及 系爭契約第三十條第五項約定，被上訴人應賠償系爭工程重新招 標之差額七千五百二十六萬二千七百零一元，委無足採。從而被 上訴人依民法第五百四十六條規定，本訴請求上訴人給付五十萬 元本息，為有理由，應予准許。上訴人依系爭契約第三十條第五 項約定，反訴請求被上訴人給付七千五百二十六萬二千七百零一 元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於終止系爭契約後，將系爭工程拆成六個部分與六家 廠商簽訂契約，除上訴人與立旺公司簽訂左半壩工程契約係距上 訴人終止系爭契約後約二年時間所為，上訴人與其餘五家廠商簽 訂契約之時間，均在九十五年七月至同年十一月間，為原審認定 之事實。果爾，上訴人與瑞泰公司、固陞公司、東順公司與彥韋 公司簽訂之其餘契約是否均無價差？上訴人就重新發包訂約是否 全未受有損失？原審均未調查審認，自欠允洽。次按抵銷不以雙 方之債權明確為要件，故當事人間對於債權之成立或範圍雖有爭 執，並不影響當事人抵銷權之行使，法院應就其抵銷主張之是否 正當，予以審究。查被上訴人得請求上訴人給付搶修聯外道路之 施工費用係五十萬元，亦為原審所是認。另案經台灣台北地方法 院九十五年度建字第三一五號確定判決上訴人應給付被上訴人八 百四十一萬五千九百十一元本息（見原審卷㈢第四一至五二頁） 及本件履約保證金、工程款及工程保留款等，上訴人均主張以被 上訴人應賠付之重新發包損害債權抵銷，倘上訴人請求被上訴人 賠償重新發包之損害債權確實存在，上訴人該項主張是否不可採 ？已滋疑義。再者原審僅謂被上訴人依民法第二百五十九條第一 、三、五款規定，請求上訴人給付第七、八期工程款、第一至六 期工程保留款及履約保證金，為不可採，即率爾認定不得再予審 究上訴人是否得以重新發包之差額損害與之為抵銷，而為上訴人 敗訴之判決，卻就雙方各得請求對造給付之金額為若干？上訴人 對被上訴人之重新發包差額損害請求權，是否併經抵銷而消滅？ 疏未詳予調查審認，於法亦屬有違。上訴論旨，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人依上訴人指示搶修聯 外道路，究係屬委任關係、另一承攬關係抑或包括於原承攬關係 ？攸關上訴人得主張抵銷之金額為何，案經發回，宜注意查明之 ，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 澍 林 法官 吳 麗 女 法官 黃 義 豐 法官 鄭 雅 萍 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 三 日 m