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最高法院民事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第九八號 上　訴　人　康柯犇 訴訟代理人　張志明律師 複 代理 人　謝宛均律師 訴訟代理人　陳世明律師 被 上訴 人　康玉琴 上列當事人間請求移轉遺贈財產事件，對於中華民國一○一年一 月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度家上 字第一七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 按家事事件法第一百九十七條第二項規定，本法施行前已繫屬尚 未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程 序終結之。本件被上訴人提起請求移轉遺贈財產事件，依家事事 件法第三條第三項第六款，仍屬於家事訴訟事件，自應由繫屬之 本院依該法所定程序終結之，合先敘明。 本件被上訴人主張：上訴人係被繼承人康振洋之生母，伊則為康 振洋之姊。康振洋於民國九十八年十二月十四日死亡，因其無配 偶及子女，上訴人為唯一繼承人，而康振洋全部遺產為坐落屏東 縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分一八二分之五一、同段 二三九地號土地應有部分一八二分之五一、同段一八九地號土地 應有部分五分之三、同段一九○地號土地所有權全部、同段一五 八地號所有權全部、同段五四七地號土地應有部分二分之一、同 段四三七地號土地應有部分七○八分之四五四、同段四三八地號 土地應有部分七六○分之一五三、同段二○一地號土地應有部分 一八二分之五一、同段二○二地號土地應有部分一八二分之五一 等十筆土地（下合稱系爭土地），上訴人已於九十九年一月二十 八日辦理繼承登記。惟康振洋於九十八年十一月二十六日立有遺 囑（下稱系爭遺囑），將系爭土地全部遺贈予伊，並經台灣高雄 地方法院所屬民間公證人黃庭和（下稱公證人黃庭和）公證。是 系爭土地扣除上訴人特留分即應繼分之二分之一，系爭土地應有 部分二分之一即屬伊受遺贈之財產等情，爰依遺贈之規定，求為 命上訴人將系爭土地應有部分二分之一辦理所有權移轉登記為伊 所有之判決。 上訴人則以：康振洋所有系爭土地均係繼承其父即伊之配偶而來 ，康振洋事母至孝，絕無可能將名下財產全部遺贈予被上訴人， 而不留分文予伊。又康振洋於九十八年十月八日接受醫院殘障鑑 定時，語言理解及表達均有嚴重困難，且見證人於遺囑製作過程 有走出病房，未全程在場見聞，見證人陳明輝未看內容即簽名見 證，系爭遺囑之製作亦違反法定方式等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無 非以：康振洋因罹患舌癌前往高雄榮總接受手術及電療，嗣於九 十八年十二月十四日死亡，無配偶及子女，上訴人為其生母，為 其唯一之法定繼承人，康振洋之全部遺產僅有系爭土地，由上訴 人於九十九年一月二十八日辦理繼承登記，此為兩造所不爭，被 上訴人主張康振洋於九十八年十一月二十六日立有遺囑，將系爭 土地全部遺贈予被上訴人，並經公證人黃庭和公證等情，業據提 出公證人黃庭和事務所公證書一份為證，依證人即公證人黃庭和 、遺囑見證人潘銀財、陳明輝三人之證述，康振洋當時雖未口述 遺贈土地之地號、持分，但已言詞明確要將其財產遺贈予被上訴 人，且該財產即係土地登記謄本所載之土地肯認無誤，其已口述 表示以系爭土地登記謄本遺贈被上訴人為其遺囑意旨，而完成「 口述遺囑意旨」之程式，且公證人於製作遺囑後，在康振洋及二 位見證人前將遺囑內容宣讀、講解，經三人認可後簽名，應認已 完備公證遺囑之法定方式。證人陳明輝證稱：公證人在病房內詢 問康振洋時，伊有走出病房，並沒有全程都在病房內，所以公證 人如何與康振洋溝通，伊不清楚，且遺囑內容是公證人用問的， 康振洋就點頭等語，然其於第一審已證稱：中途有走出病房，沒 多久就回來了等語，且其有看到康振洋與公證人在交談，其簽名 前公證人有唸遺囑內容，並看到公證人有拿文件，問康振洋這些 是否要給康玉琴，康振洋就點頭等情。是證人陳明輝已見聞康振 洋於表示遺囑內容時，有與公證人交談，即口述遺囑意旨，輔以 對出示之系爭土地登記謄本贈與受遺贈人予以點頭同意，應足以 理解遺囑內容係出自康振洋之真意，並與公證人所製作遺囑內容 相符，始為簽名見證。則證人陳明輝已見證遺囑經過，尚不能因 其中途片刻外出未在場，而否認其見證之效力。按繼承人償還債 務後，即得對受遺贈人交付遺贈，民法第一千一百六十條定有明 文。又父母之特留分，為其應繼分二分之一，為同法第一千二百 二十三條所明定。本件上訴人為被繼承人康振洋之生母，康振洋 於九十八年十二月十四日死亡後，上訴人為其唯一繼承人，特留 分應為康振洋遺產之二分之一。又康振洋生前已將其遺產即系爭 土地之所有權全數遺贈予被上訴人，雖侵害上訴人之特留分，上 訴人行使民法第一千二百二十五條扣減權之結果，僅能取得上開 系爭土地所有權之二分之一，而系爭土地已全數辦理繼承登記於 上訴人名義，從而，被上訴人本於遺贈之法律關係，訴請上訴人 將系爭土地所有權之二分之一移轉登記予被上訴人，應予准許等 詞，為其判斷基礎。 惟按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑 意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記明年、月 、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第一千一百九 十一條第一項前段定有明文。依其立法意旨觀之，應由遺囑人指 定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞 其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離 去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺。查系爭遺囑見證人陳明 輝於事實審證稱：係原告（即被上訴人）拜託伊去做見證人，伊 認識被上訴人及康振洋，康振洋本人沒有講（見一審卷第六六、 一○五頁、原審卷第五六頁反面）。並證稱：公證人在病房內詢 問康振洋時，伊有走出病房，並沒有全程都在病房內；中途有走 出病房，但沒多久就回來了等語（見原審卷第五六頁、一審卷第 六七頁）。則見證人陳明輝似非遺囑人康振洋所指定，且未於被 繼承人為遺囑時始終親自在場，見聞其事。另公證遺囑之「口述 」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙 ，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人 「口述」。見證人陳明輝證稱：康振洋當時氣切無法講話等語（ 見一審卷第六七頁），是上開遺囑是否為康振洋所口述，亦有疑 問。就此情形，系爭公證遺囑是否合於民法第一千一百九十一條 第一項公證遺囑所定要件，即有再斟酌之餘地。原審未遑推闡剖 析，遽以上開理由，為上訴人敗訴判決，自嫌速斷。上訴論旨， 執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第五十一條，民事 訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如 主文。 中 華 民 國 一○二 年 一 月 十七 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 澍 林 法官 吳 麗 女 法官 黃 義 豐 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 二十八 日 Ｅ