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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○二二號 上　訴　人　吉田置業股份有限公司（原名稱世成開發科技股份 　　　　　　有限公司） 法定代理人　李昌蒨 訴訟代理人　黃世芳律師 被 上訴 人　李登科 訴訟代理人　馮馨儀律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國一○二 年八月二十日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第四一 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等 法院。 理 由 本件被上訴人主張以：兩造於民國八十二年十月二十九日簽訂房 地暨停車位買賣契約書（下稱原契約），約定由伊以總價新台幣 （下同）八百十九萬元購買上訴人預售坐落新北市○○區○○○ 段○○○○段000000000地號土地及其上世新山莊社區 內編號C2棟六樓房屋暨地下二樓編號第五號停車位（下稱系爭房 地），伊業已陸續支付買賣價金合計二百七十七萬元予上訴人。 因系爭房屋有室內坪數不足、屋後緊鄰高壓電塔等情，伊於八十 五年一月十日向上訴人表示解除原契約，經協商後，兩造先於八 十五年七月五日合意解除原契約，重新簽訂買賣契約（下稱第二 次契約），變更買賣標的為相同建案之編號A2及A3棟十二樓房屋 及坐落土地後，兩造復於八十五年九月間合意解除系爭第二次契 約，另訂立買賣契約（下稱系爭契約），仍向上訴人購買系爭房 地，因系爭契約之內容（含買賣標的）均比照原契約，故兩造未 另行簽立書面。詎上訴人遲未履行其廣告文宣所標榜之緊鄰世新 大學第二校區、電影文化城、世成公司別墅區及後山三千坪聖陶 沙森林休閒區等內容，亦未實現將屋後高壓電塔遷移之保證，已 構成系爭房地之價值、契約預定效用減少及保證品質無法達成之 瑕疵。伊已先後以九十九年十月四日存證信函及一○一年一月十 八日民事準備（三）狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之 意思表示，已生合法解除系爭契約之效力。又因上訴人已於八十 九年十二月十二日將系爭房地出售予訴外人魏秀孌，並辦畢所有 權移轉登記，有給付不能之情事，伊已另於一○○年十月二十一 日以民事準備（二）狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之 意思表示，亦生合法解除系爭契約之效力，上訴人自應返還伊已 給付之買賣價金。縱認系爭契約未經伊合法解除，惟上訴人自承 其自八十五年十月至八十九年十二月（即系爭房地尚未售予魏秀 孌之時間）所受之貸款利息損失約為二百萬元，上訴人沒收二百 七十七萬元已達總價之33％，伊繳納三分之一價金卻毫無所獲， 上訴人縱受有損失，亦已為二重買賣所得之價金所彌補，是上訴 人沒收二百七十七萬元作為違約金，實屬過高，應予酌減等情。 爰先位依民法第三百五十九條、第二百五十六條、第二百五十九 條、第二百二十七條之一準用第一百九十五條第一項規定，備位 依同法第二百五十二條、第一百七十九條規定，求為命上訴人給 付二百七十七萬元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。 上訴人則以：系爭契約係於八十二年九月間所訂立，伊並無任何 廣告行為或提供廣告文宣、圖說資料，且系爭房屋已於八十五年 七月十九日建造完成，兩造於八十五年九月間訂立系爭契約時， 被上訴人對於系爭房地之實際情況，當極瞭解，被上訴人執兩造 於八十二年十月二十九日首次訂約之前所取得之各項廣告圖說及 參考資料，主張伊遲未履行廣告文宣所標榜之各項行為，實無理 由。伊雖於九十年二月十四日將系爭房地移轉登記予訴外人魏秀 孌，惟魏秀孌曾出具同意書，表示如伊或伊介紹之人願以八百十 九萬元或以上之價格買受系爭房地時，其即願意出售並即協同配 合移轉登記及將標的物點交予伊或伊指定之人，是伊自不構成給 付不能，被上訴人據此解除系爭契約，亦無理由。又被上訴人拒 絕給付剩餘買賣價金，經伊定期催告後，被上訴人仍置之不理， 伊業於九十九年十月二十日向被上訴人解除契約，則伊依約沒收 被上訴人已支付之二百七十七萬元作為違約金，自有理由，該違 約金亦無過高情事等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付二百七十七萬 元本息部分之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：查兩造於 八十二年十月二十九日簽訂原契約，曾經兩次解約，被上訴人陸 續繳付買賣價金合計二百七十七萬元。而上訴人於九十年二月十 四日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人魏秀孌等情，為兩造所 不爭執，並有原契約、系爭第二次契約、建物登記謄本、繳款記 錄卡可稽，堪信為真實。被上訴人於八十四年間曾至現場查看， 發覺系爭房屋室內面積與上訴人承諾之內容不符，且屋後高壓電 塔並未遷移，於八十五年一月十日發函要求上訴人退還其已繳之 所有款項，而為第一次之解約，兩造嗣訂立第二次契約，又解約 ，再於八十五年九月間訂立系爭契約，彼時系爭房地業已建造完 成，被上訴人從未要求重行簽訂書面契約，載明系爭房地周邊之 環境須符合上揭廣告文宣要求，則其以上訴人應負物之瑕疵擔保 責任為由，執九十九年十月四日存證信函、一○一年一月十八日 民事準備（三）狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約之意思 表示，不生合法解除系爭契約之效力。次查依土地買賣契約書第 十一條第一項及房屋暨停車位買賣契約書第十五條第一項約定， 須被上訴人接到上訴人之繳款通知書後，逾越五日之繳款期限， 達十五日以上者，上訴人始得解除系爭契約。上訴人雖提出八十 五年七月三十日、八十五年九月九日交寄大宗掛號函件執據、八 十八年三月三十日繳款通知及台北安和郵局第二一○三號存證信 函為證，然被上訴人既否認曾收受該函件，上訴人復未能提出八 十八年三月三十日繳款通知送達回執，又未能證明八十五年間所 寄送之文件即為繳款通知，自難認被上訴人確曾收受上訴人之繳 款通知。上訴人另抗辯其經理楊來成於八十八年六月間曾與被上 訴人當面協商繳款事宜云云，然其並未能提供楊來成之地址或其 他聯絡方式以供傳喚到庭做證，上訴人既未依約催告被上訴人繳 付價款，則上訴人於九十九年十月二十日以存證信函對被上訴人 為解除系爭契約之意思表示，即不生合法解除系爭契約之效力。 又上訴人既已將系爭房地所有權移轉登記予魏秀孌，其就系爭房 地已無處分之權利存在，無從將系爭房地所有權移轉登記予被上 訴人，縱使訴外人魏秀孌確出具前開同意書，表示若上訴人或其 介紹之人願以八百十九萬元或以上之價格買受系爭房地，其願將 系爭房地出售並協同配合移轉登記及將系爭房地點交予上訴人或 其指定之人，惟上訴人在其應將系爭房地移轉登記予被上訴人之 給付期限屆至之時，是否有足夠且可資運用之資金向魏秀孌購買 系爭房地，係屬不確定之狀態，依一般社會觀念，應認上訴人將 系爭房地所有權移轉登記予魏秀孌之時，其依系爭契約所負將系 爭房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，即已陷於給付不能， 且係可歸責於上訴人之事由所致，則被上訴人以一○○年十月二 十一日民事準備（二）狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭契約 之意思表示，已生合法解除系爭契約之效力，被上訴人得請求上 訴人返還其已交付予上訴人之買賣價金。從而被上訴人依民法第 二百五十九條第一款規定，請求上訴人給付二百七十七萬元本息 ，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人辯稱：其曾於八十八年三月三十日曾寄送繳款通知， 其經理楊來成於八十八年六月間曾與被上訴人當面協商繳款事宜 云云，並提出楊來成協商報告為證。該報告開宗明義記載系爭房 地總價、已繳價金、代辦代繳金額（銀行貸款）及該戶目前未辦 理銀行對保、撥款等事宜。並記載被上訴人提案建請依成交價每 坪一萬元計算及自八十五年起至協商時止之利息損失，作為退屋 還款折價之價金、核估上訴人應還款一百八十一萬二千一百元和 解方案（見第一審卷（二）第一四至一六頁）。被上訴人具狀自 承於同年六月間與上訴人經理楊來成協商，曾提議和解方案，以 求和平解決兩造爭議。……因房屋存有價值減少及減少契約預定 效用及保證品質之瑕疵，……故當時已無進駐意願，因而不再繼 續繳款或請求交屋（見同上卷第六二至六三頁）。則被上訴人是 否未曾收受上訴人於八十八年三月三十日寄送之繳款通知？更進 者，被上訴人與楊來成協商時，楊來成仍不忘被上訴人尚未辦理 銀行貸款、繳交餘款，其是否可能未曾代表上訴人向被上訴人催 繳？自滋疑義。乃原審未遑調查審究被上訴人未爭執上訴人所提 楊來成之協商報告，並為上揭陳述，遽認上訴人未能提出證據證 明曾合法催告被上訴人繳款，其於九十九年十月二十日所為解約 ，自不生合法解約效力，不免疏漏。次查上訴人雖於九十年二月 十四日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人魏秀孌，惟魏秀孌曾 出具同意書，表示如伊或伊介紹之人願以八百十九萬元或以上之 價格買受系爭房地時，其即願意出售並即協同配合移轉登記及將 標的物點交予伊或伊指定之人，為原審認定之事實。果爾，上訴 人就系爭房地之移轉登記是否已陷於給付不能，亦有可議。乃原 審未遑調查上訴人是否確未能再向魏秀孌買回，逕認上訴人在其 應將系爭房地移轉登記予被上訴人之給付期限屆至之時，是否有 足夠且可資運用之資金向魏秀孌購買系爭房地，係屬不確定之狀 態，依一般社會觀念，認上訴人已陷於給付不能之狀態，不免速 斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 許 澍 林 法官 葉 勝 利 法官 黃 義 豐 法官 鄭 雅 萍 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日 G