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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一一六號 上　訴　人　桃園創新科技學校財團法人桃園創新技術學院（原 　　　　　　名南亞技術學院） 法定代理人　高文秀 訴訟代理人　張毓桓律師 被 上訴 人　黃琳洪 訴訟代理人　洪士淵律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○一年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（一○一年度 勞上字第二九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊自民國八十年二月一日起受僱於上訴人， 主要職務為司機，每日隨時待命機動駕駛其私人汽車接送學校教 職員上下班、洽公、出勤、出差、出席活動等屬雜役之勞務性質 工作，兩造間為勞動基準法（下稱勞基法）上之勞動契約關係。 因上訴人於九十六年間發生重大掏空資產弊案，伊配偶廖肅敏拒 絕配合上訴人董事長王宇傑及其母吳蘭（主任秘書）作偽證，致 伊夫妻遭受上訴人一連串懲處，乃竟未經伊同意，自九十七年八 月一日起非法將伊調職至夜間進修部從事伊年齡、能力無法勝任 之教務註冊、選課等工作，復編造事由將伊懲處記三大過，且藉 故評定伊九十七、九十八學年度連續兩年考績丙等，而於九十九 年七月三十日通知伊免職，非法終止勞動契約等情，爰依民法第 四百八十七條規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，並命上訴 人自九十九年八月一日起至同意伊繼續提供勞務之日止，按月於 當月五日給付伊新台幣（下同）五萬三千四百九十五元，暨加付 自各該月六日起算法定遲延利息之判決。 上訴人則以：私立學校之「教職員」不適用勞基法，兩造間僅為 民法上之僱傭關係。依兩造於九十八年七月間所訂之聘僱合約， 被上訴人職稱為「進修部組員」，聘僱期間自九十八年八月一日 至九十九年七月三十一日止，被上訴人之聘僱期間屆滿後，兩造 間並未另訂新僱傭契約，自無僱傭關係存在。又被上訴人任職夜 間進修部期間，因工作表現不佳，工作速度緩慢，無法獨立作業 ，各項業務均需鄰近組員協助，不僅不思檢討改進，更自行聘請 校外人士協助其處理業務，連續兩年考績被評定為丙等，伊始依 「職員成績考核辦法」第四條第三項之規定通知被上訴人自九十 九年八月一日起予以免職不再敘用。兩造僱傭關係已因期滿而終 止，被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，並請求按月給付薪資， 均無理由等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依行政院勞工委員 會函文意旨，受僱於私立學校從事雜役等勞務性工作之人員，其 與學校間之關係，有勞基法之適用。被上訴人主張自八十年間任 職於上訴人時起，其職稱雖為助教、總務處組員，然主要仍負責 開車（隨時待命機動駕駛其私人汽車接送學校教職員上下班、洽 公、出勤、出差、出席活動等），並協助核銷單據等行政雜役之 勞務性工作，核與證人廖肅敏、胡蒨傑、黃鴻玉、鍾國文、張麗 蘋、謝櫻櫻、王鳳等人證述曾自己或看過校內人員搭乘被上訴人 所駕駛車輛洽公之情相符，且被上訴人搭載之校內人員對象甚眾 ，包括校長、副校長、出納人員、老師、董事會秘書或其他出差 、出勤之執行公務人員，並由上訴人補貼被上訴人油錢及維修費 。如被上訴人非上訴人之校內司機，豈會不定時配合搭載如此多 之校內不特定人員？被上訴人既受僱於上訴人從事司機、雜役等 勞務性質工作，則兩造於九十七年七月三十一日前之關係，即有 勞基法之適用，與被上訴人之職稱無涉。上訴人雖否認被上訴人 係從事司機之勞務性質工作，惟其完全無法說明被上訴人任職十 多年之職務內容，顯然悖於常情，所辯委無可採。又台灣桃園地 方法院檢察署於九十六年間搜索上訴人，並拘提主任秘書吳蘭、 董事長王平後，被上訴人之妻廖肅敏於上開偵查案件作證稱：王 平利用擔任主任秘書職位，私自保管校長及總務長印章，且未經 同意，擅自在支出傳票及相關校內文件上用印、在老校長王志鵠 過世到九十五年間學校遭查帳前，學校並未照制度審核，僅需王 平或吳蘭同意即可付款，而相關印鑑章都由王平保管並蓋印之情 ，有該署九十六年度偵字第一五五九五號起訴書足稽。廖肅敏之 職務即於九十七年間從組長被降調為組員，薪資由八萬四千六百 八十五元降為六萬六千七百三十五元，且九十七學年度考績為丙 等，隨即於九十八年八月一日辦理退休；而被上訴人則於九十七 年八月一日從總務處被調職擔任夜間進修部組員，其九十七學年 度之考績亦為丙等，可知廖肅敏作證後，被上訴人夫妻於九十七 年間均遭職務異動、並被考評為丙等。而被上訴人於九十七年間 已為五十八歲之人，並患有白內障、老花眼、散光，其於同年八 月一日從主要擔任司機之工作，被調動至夜間進修部擔任組員， 不僅工作時間變更為下午十四時至夜間二十二時，且工作內容變 更為辦理機械系汽車組、幼兒保育系、財務金融系各班之成績、 課務、學籍、暑修及畢業生相關作業，並較其他年齡約二十至四 十幾歲之組員辦理較多班級之事務。參酌證人即歷任進修部主任 吳傳壽、于大光所為關於被上訴人遭學生抱怨速度及反應慢，工 作無法勝任、電腦能力較差、業務還需其他人幫忙之證述，及被 上訴人自費聘請訴外人林秀貞協助其處理業務之事實，可知被上 訴人調職後之工作，顯非其體能、技術所能勝任。上訴人於調職 前並非無法預期被上訴人將無法適應調職後之繁重電腦文書工作 ，且其經被上訴人提出診斷證明書陳情後，仍執意將被上訴人調 職，可見上訴人係惡意將被上訴人調動至其體能、技術所完全無 法勝任之職務，該調職不具合理性。嗣上訴人以被上訴人工作表 現不佳、無法獨立作業、工作態度消極且不佳、對電腦不熟悉妨 礙工作進度等為由，將被上訴人之九十七、九十八學年度考績連 續兩年考評為丙等，並依上訴人職員成績考核辦法第四條第三款 規定，通知被上訴人免職，即違反解僱最後手段性原則，上訴人 終止勞動契約不合法。雖夜間進修部組員之工作性質屬私立學校 之職員，不適用勞基法，惟上訴人之調職行為既不合法，且被上 訴人已明示不同意該調職行為，並為避免被認定為曠職而暫先勉 強至夜間進修部工作，應認其與上訴人間於九十七年七月三十一 日以前即存在之勞動契約關係，於同年八月一日後仍繼續存在。 被上訴人固經上訴人每年核發聘書，然其自八十年間起已於上訴 人擔任司機等雜役工作十餘年，未曾中斷，依勞基法第九條第二 項第二款規定，應認兩造間之勞動契約屬於繼續性工作性質，而 為不定期契約。上訴人辯稱兩造間之僱傭關係因期滿而終止云云 ，洵無足取，兩造間之僱傭關係仍屬存在。另上訴人發函通知被 上訴人自九十九年八月一日起免職不再敘用，已明示拒絕受領被 上訴人提供勞務，堪認上訴人自斯時起受領勞務遲延，被上訴人 無補服勞務之義務，並得請求報酬。而被上訴人遭免職時之平均 月薪為五萬三千四百九十五元，且每月發薪日為當月五日，為兩 造所不爭，則被上訴人請求如上所聲明，即有理由，為其心證之 所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取，與不再逐 一論駁之理由，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改 判為如其所聲明。 按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之， 勞基法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資方如因業務需要 而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定 ，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同 意始得為之。次按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意 旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客 觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀 上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使 用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞 動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。本件原審參酌上開事證 ，並據其調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解 釋契約之職權行使，合法認定上訴人事前未得被上訴人之同意， 將被上訴人由主要擔任司機之工作，調動至夜間進修部，從事其 體能、技術所無法勝任之教務註冊、選課等工作，欠缺調動職務 之合理性；且其以被上訴人不能勝任調職後之工作，將被上訴人 免職，違反解僱最後手段性原則，進而以上述理由為上訴人不利 之判決，依上說明，經核於法並無違誤。上訴論旨，執此並以原 審取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎 無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至被上訴 人於第一審一○○年十月十七日言詞辯論時，固當庭撤回關於請 求按月給付薪資之法定遲延利息部分，並經上訴人同意，而視同 未起訴，然於上訴原審時復為上開利息之請求，核屬擴張聲明， 符合民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，原審逕予准 許，而判決如其所聲明，亦無不合。另上訴人於本院始提出現金 轉帳傳票、支出傳票等件，並有所抗辯，依民事訴訟法第四百七 十六條第一項規定，非本院依法所得斟酌，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十六 日 ｖ