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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一四三號 上　訴　人　和豐營造有限公司 法定代理人　顏美碧 訴訟代理人　吳奎新律師 被 上訴 人　金門合成預拌混凝土有限公司 法定代理人　李清海 訴訟代理人　李志澄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年 九月十三日福建高等法院金門分院第二審判決（一○一年度上字 第一號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊因承攬興建訴外人薛憶雯所有坐落福建省金 門縣○○鎮○○路○○○巷○○號一至三樓透天厝（下稱系爭房 屋）建造工程（下稱系爭工程），向被上訴人購買預拌混凝土， 約定預拌混凝土之強度為 210kgf/c㎡，換算抗壓強度為3000PSI （下稱約定抗壓強度），被上訴人並保證所交付之預拌混凝土符 合約定抗壓強度。詎伊以被上訴人交付之預拌混凝土完成系爭工 程，並交付系爭房屋予薛憶雯使用後，薛憶雯發現系爭房屋三樓 天花板有漏水、滲水現象，雖經防水處理仍無法解決。伊即鑽心 取樣採取試體送請訴外人紹青科技檢驗顧問有限公司（下稱紹青 公司）試驗抗壓強度，發現該試體之抗壓強度不符合兩造間所約 定之抗壓強度。因被上訴人交付之預拌混凝土不合雙方約定抗壓 強度而有瑕疵，伊因而支出委請訴外人曾正亮即記得工程行就系 爭房屋屋頂進行防水修復工程（下稱防水工程）之費用新台幣（ 下同）十六萬二千五百元；又依台灣省土木技師公會（下稱技師 公會）鑑定報告，系爭房屋之二、三樓（含頂版，下同）混凝土 抗壓強度不足，導致系爭房屋價值減少（下稱房屋價值減少）一 百九十四萬七千零六十五元，商譽減損五十萬元、經濟上之損害 （即扣除成本稅賦後之淨收益）五十萬元，合計三百十萬九千五 百六十五元等情，爰依民法第二百二十七條第二項或第三百五十 四條、第三百六十條或第二百二十七條之一、第一百九十五條規 定，求為擇一命被上訴人如數賠償並自訴狀繕本送達翌日即民國 九十八年二月四日起加付法定遲延利息之判決（上訴人原請求給 付七百十萬八千零二十一元本息，經原審判決其全部敗訴後，僅 就其中如上述聲明部分提起一部上訴）。 被上訴人則以：伊交付之預拌混凝土皆符合兩造約定之品質，並 無任何瑕疵等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於九十五年 間承攬系爭工程，向被上訴人以每立方公尺二千零五十元之單價 ，購買預拌混凝土，約定抗壓強度為每單位3000PSI（即210kgf/ c㎡） ，被上訴人於同年四月十九日、同年六月二十三日、同年 七月二十二日分別將數量五十六立方公尺、五十六立方公尺、五 十八點五立方公尺之預拌混凝土運送至工地交予上訴人，用於系 爭房屋之建造，系爭工程已於九十六年四月間完工，上訴人並交 屋予薛憶雯，而於同年六月十一日完成所有權第一次登記。薛憶 雯於同年一月間即通知上訴人系爭房屋之屋頂（即三樓天花板） 有漏水、滲水現象，上訴人前往查看後，發現確有水泥崩裂及數 條裂縫，遂委請曾正亮於該屋施作防水工程，因而支付上述防水 工程款予曾正亮，惟未見成效，迄今仍有滲水現象。上訴人於九 十七年十月八日，會同薛憶雯，對系爭房屋之三樓頂版進行鑽心 取樣，採取三個混凝土試體後，即於當日將該試體送往紹青公司 作抗壓強度試驗，試驗結果三個混凝土試體之抗壓強度均在2300 PSI 以下。上訴人於九十七年十一月六日發函催告被上訴人三日 內出面協商損害賠償事宜，該函文於同年月八日送達予被上訴人 。薛憶雯以上訴人承攬施作之系爭房屋，因使用之混凝土強度不 足，導致二樓減損價值六十三萬九千四百六十三元、三樓減損價 值一百三十萬七千六百零二元，於一○一年二月二十四日發函催 請上訴人文到五日內賠償扣除未付工程尾款九十九萬三千八百元 後之餘額九十五萬三千二百六十五元等事實，為兩造所不爭，固 堪信為真實。惟經委請技師公會針對系爭房屋之混凝土層，作抗 壓強度試驗、分析混凝土不足約定抗壓強度及系爭房屋三樓頂版 龜裂及漏水之成因，其鑑定結果載為：依結構混凝土施工規範18 .5 節（下稱施工規範）規定，每組（至少三個）鑽心試體的試 驗壓力強度的平均值，如不小於規定壓力強度的85﹪，且無單一 試體的試驗壓力強度小於規定壓力強度的75﹪，視為合格。本案 混凝土設計強度二十八天齡期之抗壓強度為 fc＝210kg/c㎡，故 依上述規定85﹪的抗壓強度為179kg/c㎡、75﹪的抗壓強度為158 kg/c㎡。本案鑽心試體的試驗壓力強度，一樓三個試體，符合施 工規範合格之規定；二樓三個試體為B2試體149 kg/c㎡、S2試體 178kg/c㎡、C2試體186kg/c㎡，平均值為171 kg/c㎡，未符合施 工規範合格之規定；三樓四個試體為B3試體117 kg/c㎡、S3-1試 體137kg/c㎡、S3-2試體182kg/c㎡、C3試體140 kg/c㎡，平均值 為145 kg/c㎡，未符合施工規範合格之規定。而混凝土抗壓強度 乃取決於配比（包括含水量）、施工（搗實度及施工順序、冷縫 等）、養護等因素，惟強度結果之成因依目前技術層面並無法釐 分。至系爭房屋屋頂滲水原因，亦非為單純單一因素所造成，研 判係為混凝土強度不足、屋頂防水層坡度施設不佳及排水落水頭 施工不良等原因之複合現象。且兩造係就預拌混凝土為買賣，被 上訴人運送預拌混凝土至工地，將預拌混凝土壓送灌入上訴人指 定澆灌之樓層後，其給付義務即已完成，其後之搗實、養護係由 上訴人自行完成，被上訴人已於前揭時日如數將預拌混凝土運送 至系爭房屋所在工地交予上訴人，該預拌混凝土有無抗壓強度不 足之瑕疵，自應以被上訴人將交付時之狀態為準。預拌混凝土於 洩料澆灌時（即交貨時）所採之混凝土試體強度，與建物完成後 所採之混凝土試體強度，會因為工地現場搗實、墁平、養護、保 護等一連串施工過程之影響產生落差，而搗實為混凝土密實之重 要步驟，但常因現場施工人員不足，或是工人無正確之搗實觀念 ，造成搗實不足，使得混凝土形成表面多氣泡、蜂窩、內部空洞 、鋼筋握裹力降低、混凝土各部位強度不均勻等現象，有行政院 公共工程委員會工程品質常見缺失案例、施工廠商與預拌混凝土 廠之權責區分一文可資佐證。本件情形，前揭二抗壓強度試驗所 使用之試體，均係系爭房屋施工完成固化後，鑽心取樣之結構混 凝土試體，並非於被上訴人交貨時取樣之預拌混凝土試體，只能 證明上訴人施作完成後之系爭房屋二、三樓之結構混凝土不符約 定抗壓強度，尚無法遽予推認被上訴人交付預拌混凝土時，其抗 壓強度不符約定之結論。又混凝土強度不足，雖為造成系爭房屋 三樓頂版裂縫、滲水之原因，然技師公會並無法確認系爭房屋三 樓頂版混凝土抗壓強度不足之成因究竟為何，即依證人即上訴人 負責混凝土搗實、墁平工項之員工呂榮力、承包上訴人板模之小 包馮永泉及屋主薛憶雯之證言，亦無法排除系爭房屋二、三樓所 採之固化混凝土試體不符約定抗壓強度之成因，係肇因於上訴人 施工（搗實度）不良等因素所造成之可能性，而技師公會就系爭 房屋一樓混凝土鑑定結果，其抗壓強度仍符合約定，顯見被上訴 人之員工即證人歐陽鐘南於澆灌預拌混凝土於系爭房屋地下一樓 至二樓時，為便利施作而加水之行為，並未造成被上訴人所交付 之預拌混凝土抗壓強度不足之結果。至於系爭房屋二樓混凝土之 抗壓強度縱不符合約定，如前述，二樓三個試體抗壓強度差距頗 大，倘如果只是因為證人歐陽鐘南於進行系爭房屋二樓澆灌預拌 混凝土工程時，為便利施作而加水之行為所致，在二樓係一體施 作同時澆灌之情形下，何以會有如此大之抗壓強度差距？尤無法 認為系爭房屋二樓混凝土之抗壓強度不符合約定之原因，係因歐 陽鐘南澆灌預拌混凝土時之加水行為所致。何況，依技師公會鑑 定意見，上訴人於施作系爭房屋二、三樓之工程時，確有瑕疵存 在，自難憑上開抗壓強度之鑑定結果，即推認系爭房屋二、三樓 所採固化混凝土試體抗壓強度不足，係肇因於被上訴人原始所交 付之預拌混凝土不足約定抗壓強度所致。上訴人主張被上訴人交 付用於興建系爭房屋之預拌混凝土，有抗壓強度不符合雙方所約 定品質之瑕疵云云，並不足採信。從而，上訴人依前揭法律關係 ，請求被上訴人賠償上述損害，即無從准許等詞，為其心證之所 由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因而 維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定（參看本 院二十年上字第二○五二號判例）。又取捨證據、認定事實屬於 事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、 論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為 上訴理由。原審本於認事、採證之職權行使，參酌上開證人、系 爭鑑定報告及綜合相關事證，認定上訴人未能證明被上訴人交付 之預拌混凝土有不符約定抗壓強度之瑕疵，因而以上揭理由而為 上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採 證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決 不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 六 月 十一 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日 G