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最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一四五號 上　訴　人　山發物業股份有限公司 法定代理人　鄭茂成 訴訟代理人　陳建勳律師 被 上訴 人　臺北市殯葬管理處 法定代理人　吳坤宏 訴訟代理人　許坤立律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國一 ○二年四月十六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第 一二六八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國一○○年四月二十日訂立辛亥路高 架橋下平面停車場委託經營管理契約（下稱系爭契約），伊受被 上訴人委託經營管理辛亥路高架橋下平面停車場，期間自同年五 月一日起至一○三年四月三十日止。伊於簽約時繳交履約保證金 新台幣（下同）二百四十一萬九千二百元，嗣因嚴重虧損，伊乃 於一○○年十二月七日通知被上訴人自一○一年二月十四日起終 止系爭契約，兩造並於一○○年十二月二十三日協調會議中達成 系爭契約至一○一年二月十四日終止之協議。系爭契約既經協議 終止，被上訴人即應返還上開履約保證金，竟拒不返還等情，爰 依民法第二百五十二條及第一百七十九條後段規定，求為命被上 訴人給付一百九十一萬九千二百元及自訴狀繕本送達翌日即一○ 一年四月十九日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額 本息及依民法第二百六十三條準用同法第二百五十九條第一項規 定為訴訟標的之請求，經第一審判決敗訴後，未據聲明不服）。 被上訴人則以：系爭契約第二十四條約定上訴人提前終止契約， 履約保證金不予退還，並未違反強行規定，該履約保證金非屬違 約金性質，無民法第二百五十二條法院得予酌減規定之適用。上 訴人繳交履約保證金，係為擔保及促使履行契約，其提前終止契 約，屬可歸責於上訴人之事由終止契約，履約保證金應不予發還 。又伊因上訴人違約，可向上訴人請求包括因重新招標之契約銜 接期間權利金損失三十四萬七千五百八十六元、新舊契約權利金 之差額損失四百三十四萬二千元及重新招標之行政人事費用二萬 元損害等語，資為抗辯。 原審將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上 訴人該部分之訴，無非以：兩造訂立系爭契約，上訴人受被上訴 人委託經營管理辛亥路高架橋下平面停車場，並已繳交如前述履 約保證金，上訴人通知被上訴人自一○一年二月十四日終止系爭 契約，兩造並於協調會議中達成自該日起終止之協議等事實，為 兩造所不爭執，堪信為真實。兩造於訂立系爭契約時，既已於第 二十四條約定：「契約期間內乙方（上訴人）如要求終止契約時 ，應於兩個月前知會甲方（被上訴人），經甲方同意後，方得終 止契約。乙方所繳交之履約保證金不予發還」，基於契約自由原 則，自應優先適用，該條係屬上訴人終止契約，應先通知被上訴 人並經被上訴人同意，及履約保證金處理之約定，並未禁止上訴 人終止契約，自無違反民法第五百四十九條第一項規定，且該規 定亦非強行規定，上訴人主張上開約定，違反強行規定而無效云 云，委無足取。按交付履約保證金之目的在於擔保及促使契約債 務人履行契約，與違約金係債權人於債務人不履行債務之損害賠 償債務發生後始得請求，並不相同。觀諸系爭契約第七條、第十 一條、第二十三條、第二十四條及第二十五條係關於履約保證金 之約定；系爭契約第六條、第八條、第九條、第十五條、第二十 一條、第二十二條及第二十三條則係關於違約金之約定，尤其第 二十三條第三項約定「契約內所罰之違約金累計不超出契約之總 價款百分之二十為限，若所罰之違約金累計已達契約之總價百分 之二十（含以上），甲方（被上訴人）得終止或解除契約，乙方 （上訴人）已繳交之權利金、履約保證金及其孳息不予發還」， 將履約保證金與違約金分別約定，可見兩造於訂立系爭契約之際 ，即將履約保證金與違約金予以區隔，並無將履約保證金充作違 約金之性質。上訴人主張其所繳交之履約保證金屬違約金之性質 云云，亦不可採信。至系爭契約第七條第三項約定：「乙方所繳 交之履約保證金，於契約期限屆滿後或終止契約經甲方查明乙方 無違約情事後無息發還」，惟上訴人係因不堪營運虧損，始提出 終止系爭契約之要求，已違反系爭契約第二條所定之履約期間， 此屬可歸責於上訴人事由致終止系爭契約，上訴人主張其無違約 情事，亦乏所據。從而，上訴人依民法第二百五十二條及第一百 七十九條後段規定，請求被上訴人返還如上履約保證金本息，洵 屬無據等詞，為其判斷之基礎。 按受訴法院為充實言詞辯論之內容，保障當事人之程序權，防止 發生突襲性裁判，於調查證據前，應依案情狀況之需要，運用訴 訟指揮權，踐行整理與該訴訟有關爭點之程序，並將包括「法律 上爭點」暨其他「攻擊或防禦方法上爭點」，分別曉諭當事人， 而法院於整理爭點時，如能將其對紛爭事實依兩造所提證據而得 之心證或法律觀點，向當事人表明而進行對話，必有助益於當事 人平衡追求實體利益及程序利益，尤其兩造就紛爭事實之法律關 係定性已趨一致，而受訴法院就該法律關係定性認知與兩造認知 者不同時，更應將自己之認知適時及適度公開，俾兩造得為適當 而完全之辯論，所踐行之程序始得謂當。查上訴人於第一審固主 張兩造間契約關係為委任契約，系爭契約第二十四條違反受任人 得隨時終止契約之強行規定而無效，惟兩造經原審審判長於一○ 一年十二月二十五日言詞辯論期日要求就契約及履約保證金之定 性以書面說明後，均陳稱系爭契約為租賃契約，履約保證金類似 租賃契約之押租金，並以之為基礎進行攻防，而原審自一○二年 一月十七日再開準備程序迄言詞辯論終結日止，均未公開表明其 將系爭契約定性為委任契約之心證，使兩造就系爭契約是否屬委 任關係而為攻防，遽為判決，踐行程序已難謂當。且原審未說明 系爭契約何以認屬委任契約之依據，逕為不利上訴人之認定，未 免速斷。況上訴人除主張系爭契約屬租賃契約，履約保證金性質 與押租金類似外，並指稱：被上訴人未因系爭契約提前終止受有 損害，自應返還履約保證金等語（原審卷四二頁以下上訴人民事 答辯二狀及同卷五七頁以下辯論意旨狀），核係重要之攻擊方法 ，原審恝置未論，復未說明其不足採之意見，亦有判決不備理由 之違法。又履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付 以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債 務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情 形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行 政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法 」第八條第一款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消 滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有 返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以 履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不 足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說 明予以返還。系爭契約係被上訴人依政府採購法公開招標由上訴 人得標後簽訂（系爭契約第三十一條，一審卷一一頁），其第七 條第三項約定：「乙方（上訴人）所繳交之履約保證金，於契約 期限屆滿或終止契約，經甲方（被上訴人）查明乙方無違約情事 後無息發還」，該條項關於履約保證金約定，似與前述履約保證 金性質之說明無何扞格。果爾，則上訴人依不當得利之法律關係 而為之請求，及系爭契約第三十一條按政府採購法公開招標之約 定，可否不論上訴人提前終止系爭契約是否造成被上訴人損害， 即認被上訴人依系爭契約第二十四條約定得不發還履約保證金？ 尤非無進一步推求之餘地。原審就此未遑深究，詳為調查審認， 僅以上開約定文義，遽認上訴人不得請求返還履約保證金，並有 未當。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 二 月 七 日 Ｑ