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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一五四四號 上　 訴　 人　統芳生物科技股份有限公司 兼法定代理人　張展圖 上　 訴　 人　富士康生物科技股份有限公司 法 定代理 人　吳彩華 上　 訴　 人　顏老得 共　　　　同 訴 訟代理 人　楊祺雄律師 　　　　　　　余惠如律師 　　　　　　　劉法正律師 被 上　訴 人　佳格食品股份有限公司 法 定代理 人　曹德風 訴 訟代理 人　陳世杰律師 　　　　　　　余明賢律師 　　　　　　　洪舒萍律師 上列當事人間公平交易法除去侵害等事件，上訴人對於中華民國 一○二年十月二十四日智慧財產法院第二審判決（一○一年度民 公上字第六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊出資聘請 TM＆N Design and Brand Con- sultants Limited （下稱TM＆N公司）於民國九十三年九月二十 六日完成「玫瑰四物飲」與「青木瓜四物飲」之產品紙盒及瓶身 膠膜設計（下稱系爭著作一、二，如原審判決附圖一、二所示） ，約定伊為著作權人。該產品包裝及瓶身膠膜外觀設計利用色彩 、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，結合文字敘述與整體佈 局，展現其獨特創意。伊就原審判決附圖五、六所示之「玫瑰四 物飲及圖㈠」、「青木瓜四物飲及圖㈡」取得商標權。上訴人四 人自九十八年起製造、銷售「健康密碼玫瑰四物飲（含鐵）」（ 下稱系爭產品一）及「健康密碼青木瓜四物飲」（含鐵）」（下 稱系爭產品二），其紙盒包裝及產品瓶身（系爭產品一、二外包 裝各如原審判決附圖三、附圖四所示），與系爭著作幾乎完全相 同，侵害伊著作權。上訴人統芳生物科技股份有限公司（下稱統 芳公司）與上訴人富士康生物科技股份有限公司（下稱富士康公 司）共同侵害伊權利，而張展圖係統芳公司負責人，顏老得、張 展圖又分別為富士康公司侵權時之負責人、董事，其等對於公司 業務之執行，不法侵害伊權利，致伊受有損害，依民法第二十八 條、第一百八十五條及公司法第二十三條第二項規定應分別與統 芳公司、富士康公司負連帶損害賠償責任等情。爰依著作權法第 八十八條、民法第二十八條、第一百八十五條及公司法第二十三 條第二項規定，求為命㈠上訴人四人不得重製、改作及編輯如附 圖一、二所示之美術著作；㈡上訴人四人應銷燬如附圖三所示之 「玫瑰四物飲」商品外包裝及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」 商品外包裝；㈢統芳公司及富士康公司應連帶給付新台幣（下同 ）一百六十五萬元本息；統芳公司及張展圖應連帶給付一百六十 五萬元本息；富士康公司、張展圖、顏老得應連帶給付一百六十 五萬元本息；統芳公司、富士康公司、張展圖、顏老得之一給付 前開金額者，其餘等人免其給付。㈣上訴人應連帶負擔費用，將 本件歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑 色一○號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全 國版一日之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。 上訴人則以：第三人TM&N公司既為法人，事實上不可能自行為創 作行為或者當然享有任何一產品包裝之著作權，其單方聲明亦無 從作為著作完成時期之佐證，被上訴人無由受讓任何權利，更遑 論享有美術著作權。TM&N公司既為一香港公司，則香港法人縱享 有著作財產權，其讓與予我國人時，讓與效力判斷之準據法為何 ？該讓與標的是否當然受台灣著作權法所保護？未經依中華人民 共和國著作權法登記審核之讓與契約效力如何？被上訴人產品包 裝係由合成實物照片、商品說明性文字標示及公共所得自由利用 之顏色所構成，依向來判例見解，不具原創性，不受著作權法之 保護。兩造產品包裝各有其表達方式，系爭產品包裝與被上訴人 產品包裝並無涉及抄襲之問題，伊無任何侵權之故意，本件更無 情節重大情事，被上訴人實際上並無因系爭產品包裝產生任何實 際損害，伊四人自無填補損害之責任可言。被上訴人從未舉證釋 明因系爭產品包裝產生任何商譽或者營業上之損害，無由請求伊 負擔賠償責任等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、 科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一 款定有明文。著作須符合「原創性」及「創作性」，所謂「原創 性」，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂「創 作性」，則指作品須符合一定之「創作高度」，經濟部智慧財產 局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中 認定之。內政部則認「美術著作」係以描繪、著色、書寫、雕刻 、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美 感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美 術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美 術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚 難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術 技巧之表現，自不屬美術著作。著作人是否自始即以大量生產為 目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無 關。又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或 有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有 限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用， 將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合 併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使 用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性 表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原 創性及著作權。系爭著作一、二即附圖一、二所示之「玫瑰四物 飲」及「青木瓜四物飲」產品包裝及原證37所示內容之設計、構 圖方式及色彩搭配尚非僅是單純機械性操作的結果，抑或單純使 用自然界之玫瑰花圖案或粉紅色、青綠色之顏色，有TFTD台灣區 花店協會玫瑰花品種介紹之照片可資比對，商品瓶身膠膜亦係由 被上訴人委託TM&N公司設計製作，最終仍須仰賴作者之美術技巧 、經驗、思考及靈感，並表達出作者在思想上或感情上之一定精 神內涵，利用色彩、亮度深淺、玫瑰圖案及仿菱形圖案等，並結 合文字敘述與整體佈局設計，展現其個性，依社會通念，其色彩 構圖已足以表現作者之個性或獨特性之程度，易言之，該設計極 具美感、融合豐富線條、色彩及明暗光影變化而具有相當之美術 創意，應已具備最低程度之創作或個性表現，符合一定之創作高 度，具有原創性，能具體以繪畫加以表現而屬於藝術範圍之人類 精神力參與的創作，顯已具有原創性，自係受著作權法所保護之 美術著作。雖被上訴人將該美術著作應用而印製做為產品紙盒外 包裝及瓶身膠膜，仍無損於該作品屬於美術著作之性質。被上訴 人主張出資聘請TM＆N公司（唐納凌公司），由該公司May Ng 及 其設計團隊共同創作而得，於九十三年九月二十六日完成系爭著 作一、二，約定被上訴人為著作權人，享有重製、改作、編輯或 散布權利之事實，業據提出經我國駐外單位認證之TM&N公司聲明 書、相關創作過程之文件可稽。TM&N公司為成立近二十年之香港 法人，係經驗豐富之專業設計公司，代理國內外知名品牌之設計 ，顯見TM&N公司確實具有創作系爭著作之能力。被上訴人委請TM &N公司創作系爭著作後，TM&N公司曾多次提出系爭著作創作過程 之文件，並與被上訴人就系爭著作之瓶身、顏色、紋飾形狀、明 亮度、整體均衡性、字體等加以討論，有上證3 號之電子郵件可 稽，終以美術技巧展現思想情感，相較於舊款設計較為暗沉之表 達方式，系爭著作透過金色曲線環繞菱形紋飾，帶給消費者更為 清新、現代之感受，該公司於九十三年九月二十六日完成系爭著 作，顯見系爭著作確為TM&N公司因被上訴人出資聘請所創作而成 。我國法又為關係最切之法律，依著作權法第十二條第一、二項 規定，被上訴人為系爭著作一、二之著作人。上訴人一方面以第 三人千業設計有限公司（下稱千業公司）出具之聲明書指其得享 有系爭產品包裝之著作權，另方面卻爭執被上訴人不得以TM&N公 司出具之聲明書證明其享有系爭著作一、二之著作權，抗辯顯屬 矛盾，而無足採。又市面上有關四物飲品之產品包裝，諸如：李 時珍青木瓜四物鐵、味全生技木蘭四物飲－青木瓜配方、順天堂 紅玫瑰四物飲、青木瓜四物飲，各產品無論於紙盒包裝之字體樣 式、色澤層次感、圖案形狀，包裝圖面之文字、圖案編排呈現方 式之整體外觀，均呈現多樣化，而與系爭著作截然不同，顯見表 達四物飲品之方式並非僅有一種或有限。又上訴人生產玫瑰四物 飲及青木瓜四物飲，除使用系爭侵權包裝外，同時於市面上另以 不同包裝流通販售，有公證書一份可考，可見上訴人亦明知四物 飲品包裝之表達方式具有多樣性，且其實際上亦採用不同之設計 ，當然無「思想與表達合併」原則之適用。系爭著作一、二並非 一張毫無任何圖樣之赭紅色色紙或青綠色色紙，而係包括作者諸 多情感巧思之設計在內，且被上訴人直指上訴人係剽竊、抄襲伊 整體著作，舉凡字體樣式、色澤層次感、圖案形狀，包裝圖面之 文字、圖案編排呈現方式之整體外觀等無一不相似，上訴人無理 拆解系爭著作，主張顏色本身為公共財，不應由被上訴人系爭著 作所獨佔云云，並非可採。被上訴人委託TM&N公司設計該產品紙 盒及瓶身膠膜後，為推廣系爭產品，與林心如、阮經天、楊丞琳 及楊謹華等多位知名偶像藝人合作，積極強調該四物飲品所標榜 之健康、美麗等女性形象，因此投入之廣告宣傳成本不計其數， 上訴人所指原證2 號及原證37號二份聲明書所附之附件差異部分 ，僅係原證2 號之附件含有被上訴人與藝人代言合作而製作之外 包裝，概不影響系爭著作之創作底圖均係採用玫瑰花蕊圖樣，且 該包裝上標示產品瓶身圖形，以白色字體凸顯玫瑰四物飲、青木 瓜四物飲之產品名稱，並採玫瑰較小字樣在上、四物飲較大字樣 在下之編排方式，彰顯產品特性之創作性，上訴人以二份聲明書 中代言藝人之差異，否認該二份聲明書之真實性云云，亦無足採 。次按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審 慎調查審酌。接觸分為直接接觸與間接接觸兩者態樣，間接接觸 係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間 接接觸之範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類 之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或著作物有相當程度之 廣告或知名度等情事。實質相似者，其包含量之相似與質之相似 ，此為客觀要件。分析比對時，不僅以文字比對之方法加以判斷 抄襲，亦應對非文字部分進行分析比較。著作權法之實質相似所 要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛 構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷同可能性較高 ，故受著作權保護之程度較低。所謂質之相似者，在於是否為重 要成分，倘屬重要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告 著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小部分，亦構成實質之相 似。其次，對美術、圖形等具藝術、抽象美感之著作，著作權法 予以保護之程度較高，在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝 術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析 解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在 為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」，亦 即需就著作人之意境、外觀及感覺判斷是否相似，以決定是否構 成著作權之侵害，即使抄襲之量非多，然其所抄襲部分屬精華或 重要核心，仍會成立侵害。系爭產品一、二之包裝無論質、量， 或與著作間之整體觀念與感覺，均予人與系爭著作一、二之意境 、外觀及感覺並無極大差異，表達方式雷同，雖使用之說明文字 有別，品牌商標亦有不同，但相似比例非低，且相似部分實屬系 爭著作一、二之精華或重要核心，自屬實質相似。其次，上訴人 自承系爭產品一、二包裝及瓶身係於九十七年五月十五日委由千 業公司設計，有估價單及聲明書可稽，而被上訴人係於九十四年 間即將系爭著作一、二使用於其產品，則系爭著作一、二即被上 訴人產品之上市自早於系爭產品一、二，並已行銷於市場，公眾 得購買該著作即被上訴人產品，系爭產品一、二復與被上訴人產 品屬同種類飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先 就市場相同產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭 著作一、二，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著 作一、二，亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響。故系 爭產品一、二與系爭著作一、二實質相似，上訴人復有接觸，是 系爭產品一、二之包裝自屬侵害被上訴人系爭著作一、二之著作 權。復按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作 權法第八十八條第一項定有明文。上訴人自承系爭產品一、二係 由統芳公司製造，富士康公司負責行銷，上開公司均為四物飲品 專業製造銷售廠商，對於系爭產品一、二之外觀包裝，理應知悉 須使用未侵害他人著作權之圖案，且被上訴人之玫瑰四物飲、青 木瓜四物飲產品早於系爭產品一、二上市，復屬同種類飲品，具 有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同產品進行 市場調查，對於被上訴人產品使用系爭著作一、二之包裝，自難 諉為不知，系爭產品一、二竟仍使用該包裝，則其對於使用系爭 產品一、二包裝將構成著作權侵害之事實，縱非明知並有意使其 發生，亦應已達預見其發生而其發生並不違背其本意之程度，即 難謂其無侵害系爭著作一、二之故意。再者，被上訴人於九十九 年十月二十七日發函予富士康公司，通知所販賣之系爭產品一、 二侵害其公司系爭著作一、二之事實，有萬國法律事務所函可稽 ，詎其仍繼續販賣系爭產品一、二，有統一發票足憑，自難謂其 並無故意。統芳公司、富士康公司係將與系爭著作一、二實質相 似之圖案作為系爭產品一、二之包裝，並製造販賣系爭產品一、 二，尚非直接販賣系爭產品一、二之包裝，故其販賣系爭產品一 、二所得之利益，即非等同於侵害系爭著作一、二所得利益，自 難以販賣系爭產品一、二之收入作為損害賠償金額計算依據，惟 該二公司行為對系爭著作一、二之影響實難估算，即難以證明被 上訴人之實際損害額，經審酌統芳公司、富士康公司行為係屬故 意，且情節重大，其因此獲有利益，時間非短，數量非少等一切 情狀，認該二公司依著作權法第八十八條第三項規定，應賠償被 上訴人一百六十五萬元。被上訴人亦得依著作權法第八十三條第 一項、第八十四條、第八十九條規定，請求上訴人不得重製、改 作及編輯系爭著作一、二；銷燬侵害被上訴人系爭著作一、二之 著作權之系爭產品一、二之商品外包裝；應負擔費用，將本件歷 審判決書之案號、當事人、案由欄及主文，登於報紙全國版一日 之方式為適當。其次，張展圖為統芳公司董事長、富士康公司董 事，顏老得於富士康公司侵害系爭著作一、二之期間係擔任該公 司之負責人，實際執行各該公司業務，均屬公司法第八條所規定 之公司負責人；而統芳公司所營事業項目包括飲料製造業、富士 康公司所營事業項目包括飲料批發業等，有公司及分公司基本資 料查詢明細可參，故製造販賣侵害被上訴人系爭著作一、二之系 爭產品一、二，自為統芳公司、富士康公司業務執行範圍，依上 開規定，張展圖對佳格公司所受之損害，自應與統芳公司、富士 康公司負連帶賠償之責。另顏老得對佳格公司所受之損害，亦應 與富士康公司負連帶賠償責任。從而被上訴人依著作權法第八十 八條、公司法第二十三條第二項規定，請求上訴人不得重製、改 作及編輯如附圖一、二所示之美術著作；應銷燬如附圖三所示之 「玫瑰四物飲」商品外包裝及如附圖四所示之「青木瓜四物飲」 商品外包裝；統芳公司及富士康公司應連帶給付一百六十五萬元 本息；統芳公司及張展圖應連帶給付一百六十五萬元本息；富士 康公司、張展圖、顏老得應連帶給付一百六十五萬元本息；統芳 公司、富士康公司、張展圖、顏老得之一給付前開金額者，其餘 等人免其給付；上訴人應連帶負擔費用，將本件歷審判決書之案 號、當事人、案由欄及主文，以新細明體黑色一○號字體刊載於 聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報全國版一日，為有理由 ，應予准許等詞，為其心證所由得。除不真正連帶部分外，爰維 持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核與法並無違 背。末查法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關 情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為 審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在 判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否 抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往 往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加 注意著作間之「整體觀念與感覺」。而在量的考量上，主要應考 量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之 呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一 般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。查兩類產品屬同種類 飲品，具有競爭關係，系爭產品一、二上市時必會先就市場相同 產品進行市場調查，是上訴人自有合理機會接觸系爭著作一、二 ，依社會一般通念，上訴人實無可能從未接觸系爭著作一、二， 亦不因上訴人係委託第三人設計，即有所影響，上訴人已成立間 接接觸。上訴人係剽竊、抄襲被上訴人整體著作，舉凡字體樣式 、色澤層次感、圖案形狀、包裝圖面之文字、圖案編排呈現方式 之整體外觀等無一不相似，系爭產品一、二之包裝著作係抄襲系 爭著作一、二，上訴人並有侵害系爭著作一、二之故意，原審本 於兩造辯論之結果，適用法律，因而為上訴人敗訴之判決，經核 於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契 約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 七 月 三十一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 許 澍 林 法官 葉 勝 利 法官 黃 義 豐 法官 鄭 雅 萍 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 八 月 八 日 Ｅ