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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六六八號 上　訴　人　洪家興 訴訟代理人　林永貹律師 被 上訴 人　弘俱工業有限公司 法定代理人　蕭育凰 被 上訴 人　陳英玉 上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一○ 二年八月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年 度上字第一五六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人起訴主張：伊與訴外人洪義種為兄弟，共同購買坐落 彰化縣○○鄉○○段○○○號土地及其上彰化縣○○鄉○○街○ ○○號房屋（下稱○○街○○○號房地），嗣伊於民國八十三年 間於該屋北側出資興建三層樓加強磚造建物（下稱系爭建物）， 供居住使用，因未能辦理所有權第一次登記，一向均與○○街○ ○○號房屋合併課徵房屋稅。詎洪義種嗣竟主張系爭建物為其所 有，起訴請求伊遷讓房屋，於受敗訴判決確定後，復由被上訴人 陳英玉以洪義種之債權人名義，主張系爭建物為洪義種所有，對 之聲請強制執行，經伊提起異議之訴，由台灣彰化地方法院（下 稱彰化地院）以九十九年度訴字第八三一號、台灣高等法院台中 分院以一○○年度上字第五○號（下稱前案）判決陳英玉敗訴確 定後，陳英玉又以系爭建物係被上訴人弘俱工業有限公司（下稱 弘俱公司，原負責人為洪義種，嗣變更為其配偶蕭育凰）所有， 其已對弘俱公司取得執行名義為由，再度聲請彰化地院以一○一 年度司執任字第一四二八八號強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）對系爭建物為強制執行。系爭建物既非弘俱公司所有，伊自得 依強制執行法第十五條、第十六條、第十七條規定，請求排除強 制執行等情，爰求為確認弘俱公司對系爭建物之所有權不存在， 系爭執行事件就系爭建物所為之執行程序應予撤銷之判決。嗣於 原審以上開聲明為備位聲明，另追加確認伊就系爭建物之所有權 存在，系爭執行事件就系爭房屋所為執行程序應予撤銷之先位聲 明，並陳稱：先、備位聲明關於請求撤銷執行程序部分，係分別 以強制執行法第十五條、第十六條規定為據等語。 被上訴人陳英玉則以：前案確定判決認系爭建物為弘俱公司所有 ，於兩造間即生既判力，上訴人提起本訴，違反民事訴訟法第二 百四十九條第一項第七款之規定；縱認無既判力，亦應有爭點效 之適用，法院不宜為相異之認定。另系爭建物係弘俱公司出資興 建，由該公司原始取得所有權，縱上訴人就系爭建物有事實上之 管領力或事實上之處分權，亦不得據以提起第三人異議之訴。又 備位聲明請求確認系爭建物非弘俱公司所有，無從除去上訴人所 稱權利不安之狀態，顯無受確認判決之法律上利益等語，資為抗 辯。弘俱公司則未為任何聲明或陳述。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴 ，無非以：查前案之當事人為上訴人、陳英玉及洪義種，聲明為 確認洪義種對系爭建物之所有權不存在；本件之當事人則為上訴 人、陳英玉及弘俱公司，先、備位聲明分別請求確認上訴人就系 爭建物之所有權存在、弘俱公司對系爭建物之所有權不存在，前 案與本件請求撤銷之執行程序亦有不同，兩案之當事人、聲明既 均有不同，難謂上訴人應受前案既判力之拘束。又上訴人與陳英 玉於前案訴訟之攻擊防禦重點在於洪義種對系爭建物有無所有權 ，至於系爭建物是否屬弘俱公司所有，兩造並未盡其攻防，故前 案判決理由雖敘及系爭建物屬弘俱公司所有，亦無爭點效可言。 次按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利 ，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。陳英玉 以彰化地院九十七年度訴字第四二七號洪義種對上訴人請求遷讓 房屋事件，證人洪義發到庭證稱系爭建物為弘俱公司出資興建， 系爭建物為弘俱公司之資產及上訴人於前案自承系爭建物之興建 資金，部分由伊簽發支票支付，部分由弘俱公司簽發支票支付等 語暨前案確定判決依證人洪義發之證言，認定系爭建物為弘俱公 司所有為據，主張系爭建物為弘俱公司出資興建而原始取得。上 訴人雖稱洪義發僅參與伊與洪義種創立之訴外人弘進工業有限公 司（下稱弘進公司），且七十四年間即退出弘進公司之經營，未 曾參與弘俱公司之創設及經營，其證言係推測之詞云云。惟證人 洪義發於第一審證稱「伊前為弘進公司股東，卷附七十六年二月 十日股東同意書係偽造，退股未經伊同意，不知道弘進公司結束 ，及設立弘俱公司，五、六年前去查才知道，已超過十年追訴時 效，所以未提告」、「伊未擔任弘俱公司職位，五一一地號三層 樓房屋編號Ａ部分（即系爭建物）大約蓋十五、六年了，這是弘 進公司遺留的資金蓋的，蓋這棟房子時伊已出國了」、「（問： 你已經出國為何還知道這是弘進公司遺留的資金蓋的？）伊當時 向弘俱公司借一○○萬元，知道公司裡面還有五百多萬現金」、 「（問：公司有五百萬元現金，怎麼知道這個房子是公司的資金 蓋的？）這是伊認為的，因為一定是用公司的錢蓋，不可能用私 人的錢蓋」、「（問：當初為何要蓋Ａ部分，是業務上需要？） 當初為了蓋給上訴人用的，因為洪義種也有一棟（○○街六十一 號），用他太太名字，洪義種公私不分，用公司的錢買他太太的 名字，長輩有去講，為了公平，所以再蓋一棟給上訴人」、「（ 問：Ａ房子蓋的時候上訴人自己有無出錢？）不知道。聽說當時 上訴人賣自己房子來蓋，但伊認為應該是公司的錢去蓋的，百分 之百是弘進公司遺留下來的錢蓋的」、「這房子蓋好上訴人住到 現在。（問：房子蓋的時候是誰在發落？）上訴人監工，因其住 這棟房子旁邊，簽約付款細節伊不清楚」、「弘進公司五百萬餘 元未分給其他股東」等語，可知其並不確知系爭建物係以弘進公 司或弘俱公司資金所興建及上訴人有無出資，僅知資金係弘進公 司所遺留。另上訴人提出土地異動索引及土地登記謄本，僅能證 明其於八十一年八月間出售他筆房地，無從證明係以出售該房地 之款項興建系爭建物；至於證人洪義發所稱上訴人出售其原有房 地，得款用以興建系爭建物，並非親自見聞，難以憑採。又上訴 人曾陳稱：興建系爭建物時，伊有簽發支票付款，弘俱公司所簽 發支票之金額為何，因時間久遠已無法查證；如果當時確有簽發 弘俱公司之支票付款，亦係為了資金支出之便，至多僅能認係伊 與弘俱公司有借貸關係云云，惟就所稱其有出資或向弘俱公司借 貸等情，均未舉證證明，自難採信。再弘進公司係於七十九年九 月七日辦理解散登記，弘俱公司係於七十八年六月二十九日辦理 設立登記，系爭建物係於八十二年間興建，當時弘進公司已解散 ，顯無可能係弘進公司出資興建，佐以證人洪義發上開證言及上 訴人自承興建系爭建物部分係由弘俱公司簽發支票支付，經承攬 人收受完畢等語，顯見弘俱公司確有出資興建系爭建物，系爭建 物應由該公司原始取得所有權。是上訴人先、備位聲明分別請求 確認伊就系爭建物之所有權存在，弘俱公司就該建物之所有權不 存在，均難謂有據。末按強制執行法第十五條所謂就執行標的物 有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、 典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有不過對於物有事 實上管領之力，自不包含在內；另該條所定得排除強制執行之權 利，亦不包括事實上之處分權在內。上訴人雖與洪義種於九十三 年五月二十五日簽訂協議書，雙方約定系爭建物分歸上訴人取得 ，惟系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，縱令洪義種有權 將系爭建物讓與上訴人，上訴人至多僅取得事實上處分權，亦不 得依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴。至於強制執 行法第十六條、第十七條規定並非提起第三人異議之訴之請求權 基礎，另陳英玉據為執行名義之支付命令縱未合法送達，亦僅執 行債務人弘俱公司得聲明異議，上訴人亦不得據以提起異議之訴 。是其先、備位聲明請求撤銷系爭執行事件對於系爭建物之執行 程序部分，亦難謂有理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟按占有人於未登記之不動產行使所有權者，推定其適法有此權 利，此觀民法第九百四十三條規定自明。依民事訴訟法第二百八 十一條規定，法律上推定之事實，無反證者，無庸舉證。上訴人 既占有系爭未辦理登記之建物，並主張該建物為其所有，依上說 明，即應推定其適法有所有權，除被上訴人有反證外，上訴人並 不負舉證責任。而被上訴人陳英玉主張系爭建物係弘俱公司所有 ，無非以證人洪義發之證言及上訴人於前案自承系爭建物之興建 資金，部分由伊簽發支票支付，部分由弘俱公司簽發支票支付等 語為其依據。但證人洪義發未參與弘俱公司之經營，且稱「係其 認為系爭建物係以公司資金興建，不可能用私人的錢蓋」等語， 可見所證純屬一己之推論，並非親自見聞；另上訴人於前案雖稱 興建系爭建物，部分由弘俱公司簽發支票支付，但亦稱部分係其 簽發支票支付，可見其並未承認係由弘俱公司出資興建，能否徒 憑上開證據，即謂陳英玉已提出反證，推翻系爭建物為上訴人所 有之推定，已非無疑。況系爭建物果係弘俱公司出資建造，屬該 公司所有，何以未有任何付款憑據、帳載或將該建物列為公司資 產之資料供參？另上訴人與洪義種於九十三年五月二十五日訂立 協議書時，系爭建物已存在，該協議書第二條、第三條分別記載 ○○○鄉○○街○○○號之房地歸乙方（即洪義種）所有」、○ ○○鄉○○街○○○號之房地歸甲方（即上訴人）所有」，第五 條、第八條復載○○○鄉○○街○○○號之房地，甲方日後辦理 過戶或補照、申請營業等，如需乙方提供證件或蓋章時，乙方應 無條件配合，不得刁難」、○○○鄉○○街○○○號之房地過戶 時，如需增值稅、契稅等，於八十三年前，雙方均攤，八十三年 以後，由甲方自行負擔」（見一審卷一九、二○頁），上訴人復 陳稱：因系爭建物為伊出資興建，八十三年完工後即由伊居住， 故雙方約定由伊負責八十三年後之稅金，否則無須以八十三年為 區分權利義務之時點等語（見原審卷八六頁），佐以證人洪義發 證稱系爭建物興建時係上訴人監工，蓋好即由上訴人居住至今， 則上訴人主張系爭建物為其所有，是否全無可採，尤非無斟酌之 餘地。原審未詳為審究，遽為不利上訴人之論斷，自難昭折服。 上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 邱 瑞 祥 法官 李 文 賢 法官 盧 彥 如 法官 高 孟 焄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 一 日 G