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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六八四號 上　 訴　 人　三大保健食品有限公司 兼法定代理人　林于正 共　　　　同 訴 訟代理 人　張國璽律師 被 上　訴 人　天義企業股份有限公司 法 定代理 人　邱謝俊 訴 訟代理 人　黃蕙芬律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國一○二年十月二十五日智慧財產法院第二審判決（一○二 年度民商上字第一○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊 取得第00000000號「關立固」商標（下稱系爭商標）。 嗣伊於民國一○一年三月間在新北市板橋區國光藥局內發現品名 「關固力」之關節保健產品，上訴人三大保健食品有限公司（下 稱三大公司）為其台灣總經銷，該產品上「關固力」三字與系爭 商標近似，並致相關消費者混淆誤認，顯侵害伊之系爭商標權， 伊得依九十二年五月二十八日修正公布、自公布日起六個月後施 行之商標法（下稱商標法）第二十九條第二項第三款、第六十一 條第一、二項、第六十三條第一項及公司法第二十三條第二項規 定，請求三大公司停止使用、銷售行為，及請求三大公司、其法 定代理人即上訴人林于正連帶負損害賠償責任等情，求為命三大 公司停止使用並停止銷售關固力名稱之產品於營養補充品類商品 ，及三大公司、林于正連帶給付伊新台幣（下同）一百五十萬元 及自變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達翌日一○一年十月二十三 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人起 訴請求超過上開範圍部分，業受敗訴判決確定）。 上訴人則以：系爭商標之識別性低。伊使用對外表彰之標識係「 關固力 BUK-2」，為整體不可分割標識，非僅關固力三字。關固 力BUK-2 與系爭商標未構成近似，不致使消費者混淆誤認。被上 訴人實際未受損害。伊事先不知系爭商標之存在，伊使用關固力 BUK-2 時，並無任何惡意。被上訴人請求伊連帶賠償一百五十萬 元，顯屬過高，應酌減等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人以「關立固」商標申請註冊，經智財局核准列 為註冊第00000000號商標。被上訴人於一○一年四月三 日委託律師發函予三大公司，請三大公司停止使用及販賣關固力 商標之商品，三大公司於同年月五日收受。三大公司於同年月十 一日向智財局申請註冊「關固力BUK-2」 商標，於同年十月二十 九日獲准，被上訴人於一○二年一月二日向智財局提出異議，現 由該局審查中等情，為兩造不爭執之事實。按除本法第三十條另 有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意 。又未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之 一者，為侵害商標權。商標法第二十九條第二項第三款、第六十 一條第二項分別定有明文。判斷行為人之商標與註冊商標有無混 淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似 之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、註冊商權人多角 化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉 之程度、行為人是否善意等，綜合認定。本件應審酌者為三大公 司於營養補充品之同一商品，使用關固力、BUK-2 名稱，是否近 似於系爭商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。系爭商標圖樣 ，如原判決附圖（下稱附圖）1 所示，隱含譬喻其商品具有使關 節站立穩固之意，屬暗示性商標，其圖樣文字「關立固」之識別 性弱。三大公司製造、銷售之關固力產品，其包裝正面右方近中 央處標示有較大字體之「關固力Ⓡ」字樣，於其右上方則為較小 字體「BUK-2（平方）」文字，如附圖3所示，Ⓡ乃註冊商標之標 誌，關固力產品之整體外觀予相關消費者之寓目印象應以「關固 力」為其主要識別商品來源之部分。三大公司以關固力使用於營 養補充品，隱含譬喻其商品具有使關節穩固有力量之意，其識別 性亦弱，且近似於系爭商標圖樣，其近似程度極高。兩造產品之 價格約二千元，同為與強固關節相關之營養補充品，且皆有經由 藥局通路銷售，則以高度近似之關固力圖樣使用於同樣商品，易 使相關消費者誤認其與關立固之產品來自相同或有關聯之來源。 被上訴人所提Yahoo 奇摩網站之搜尋頁面，於關鍵字檢索欄輸入 「關固力」時，預設之相關語詞出現「關固力膠囊」、「關固力 flex now」（flex now為被上訴人產品之英文名稱）、「關固力 天義」（天義為被上訴人公司名稱之特許部分）等，堪認客觀上 有可能致相關消費者對於關立固產品與關固力產品產生混淆誤認 之虞。綜上，三大公司未經被上訴人之同意，於營養補充品之同 一商品，使用高度近似於系爭商標之關固力圖樣，依商標法第二 十九條第二項第三款、第六十一條第二項規定，構成商標權之侵 害。而商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害，商標 法第六十一條第一項中段規定甚明。三大公司之關固力產品現仍 在銷售中，是其侵害商標權之狀態已現實發生，且繼續存在。被 上訴人請求三大公司公司停止使用關固力圖樣於營養補充品商品 ，並停止銷售上開商品，於法有據。次按商標權人對於侵害其商 標權者請求損害賠償時，得請求依查獲侵害商標權商品之零售單 價五百倍至一千五百倍為賠償，此觀商標法第六十三條第一項第 三款之規定即明。三大公司於一○○年間推出關固力產品，標示 「關固力Ⓡ」，強調其商標使用，其當時既擬於台灣地區製造、 銷售關固力產品，即應對此類營養補充品市場有所研究，參以商 標註冊之公示性及公告性，堪認三大公司應注意、能注意卻未注 意系爭商標之存在，難辭其過失之責。且三大公司自收受被上訴 人一○一年四月三日之律師信函即明知系爭商標存在，並其所使 用之關固力商標與系爭商標有近似之情事，卻仍繼續銷售關固力 產品，難認無侵權之故意。雖被上訴人公司於一○一年四月十一 日申請之「關固力BUK-2」 商標經獲准註冊，但三大公司於關固 力產品所使用之商標圖樣乃「關固力」，「關固力BUK-2」 商標 獲准註冊無礙三大公司侵權之認定。三大公司之關固力產品，每 盒單價一千六百元，其迄未提出關固力產品製造數量之相關證據 資料，僅辯稱：伊於一○○年末始銷售關固力BUK-2 商品，總製 造盒數未逾一千五百盒云云。審酌三大公司係於營養補充品之同 一商品上使用高度近似之關固力圖樣，致相關消費者有混淆誤認 兩造商品之虞，而影響市場之交易秩序，且三大公司先前使用「 關固力」已有過失，至遲自一○一年四月五日收受被上訴人之律 師函之日起另有侵權之故意，及三大公司製造之關固力產品近一 千五百盒，其資本總額為五百萬元，被上訴人之實收資本額為四 千萬元，仿冒商標之關固力產品對消費者權益有所影響等一切情 狀，以關固力產品單價一千倍即一百六十萬元計算被上訴人之損 害為適當，且無依商標法第六十三條第三項規定酌減之必要，被 上訴人請求三大公司賠償一百五十萬元，亦屬有據。又公司負責 人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他 人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條第二項定有明文 。林于正為三大公司之負責人，對於三大公司所製造、銷售之關 固力產品不法侵害被上訴人之商標權，應依上開規定與三大公司 負連帶賠償責任。故被上訴人請求三大公司停止使用關固力圖樣 於營養補充品商品，並停止銷售使用關固力圖樣之營養補充品商 品，及請求三大公司、林于正連帶給付一百五十萬元，及自一○ 一年十月二十三日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。爰將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄， 改判命三大公司停止使用關固力圖樣於營養補充品商品，並停止 銷售使用關固力圖樣之營養補充品商品；及命三大公司、林于正 連帶給付被上訴人一百五十萬元，及自一○一年十月二十三日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息。按當事人於準備程序中 未主張之事項，除有法定事由外，固不得於言詞辯論時再行主張 ，惟該事項倘於準備程序中業已主張，而於其後之言詞辯論時， 提出相關證據以證明其主張之真實，依民事訴訟法第第二百七十 六條規定之反面解釋，為法之所許。被上訴人自始主張三大公司 之「關固力」三字先前未曾向智財局申請註冊登記為商標，該「 關固力」三字與系爭商標近似並致相關消費者混淆誤認，侵害其 之系爭商標權，其於原審一○二年九月二十六日言詞辯論期日提 出Yahoo 奇摩網站之搜尋頁面一紙（見原審卷一七一頁），作為 其主張三大公司侵害系爭商標權之證據，於法並無不合。原審為 上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決 違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十一 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 阮 富 枝 法官 陳 光 秀 法官 彭 昭 芬 法官 李 慧 兒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 二 日 Ｅ