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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九五四號 上　訴　人　瑋致營造工程科技有限公司（即原偉致營造有限公司） 法定代理人　王偉民 訴訟代理人　林永頌律師 　　　　　　沈巧元律師 被 上訴 人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　ꆼ榆政律師 　　　　　　黃聖棻律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二 年五月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第 一九五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於ꆼ駁回上訴人就撤銷新台幣二百七十六萬七千七百六 十二元本息及仲裁費用九萬零二百四十八元強制執行程序之上訴 ，ꆼ命上訴人就上開部分不得為強制執行，暨各該訴訟費用部分 廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 上訴人原名稱偉致營造有限公司，上訴本院後變更為瑋致營造工 程科技有限公司（下稱瑋致公司）。另被上訴人之法定代理人變 更為洪龍華，已依法聲明承受訴訟，均先予敘明。 其次被上訴人主張：兩造間因「中山高速公路台南都會區拓寬工 程基樁打設工程（下稱基樁工程）工程款爭議事件，經中華民國 仲裁協會於民國九十二年八月三十日作成九十一年度仲聲仁字第 七六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣 （下同）七百八十二萬三千八百四十八元及其法定遲延利息並負 擔仲裁費用百分之十八。惟系爭仲裁判斷於九十二年九月二十五 日送達瑋致公司，該工程款之請求權消滅時效，自翌（二十六） 日重行起算，至九十七年九月二十六日屆滿五年而消滅，乃上訴 人至九十八年間始就系爭仲裁判斷聲請台灣台北地方法院（下稱 台北地院）以九十八年度審仲執字第一一號裁定（下稱系爭執行 裁定）准予執行，並持以聲請同法院以九十九年度司執字第一二 三三一六號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對伊為強制執行 ，伊得依民法第一百四十四條條規定拒絕給付。又訴外人三富營 造股份有限公司（下稱三富公司）向伊承攬「國道一第五五六標 及TO4B標土方挖運及路堤填築工作」，雙方訂有工程契約（下稱 路堤工程契約），並由上訴人擔任三富公司之連帶保證人。嗣因 三富公司延未給付，伊於催告後，於九十年十一月二十三日去函 終止契約，並重新招標洽由其他廠商施作或自辦接續完成，因而 受有一千五百五十五萬七千二百四十元之價差損害，僅就其中一 千三百八十六萬五千四百二十八元部分請求上訴人負連帶賠償責 任。另因三富公司遲延，伊得請求該公司賠償逾期罰款一千三百 三十萬元，上訴人亦應連帶清償，以上述債權與系爭仲裁判斷命 伊給付之金額及仲裁費共八百四十四萬四千零一元為抵銷後，伊 已無給付義務，自得依強制執行法第十四條第一項規定，提起債 務人異議之訴等情，爰求為命上訴人不得以系爭仲裁判斷及系爭 執行裁定為執行名義（合稱系爭執行名義），對伊為強制執行， 並撤銷系爭執行事件之強制執行程序之判決（第一審判決撤銷系 爭執行事件之強制執行程序，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人、 被上訴人各就敗訴部分提起上訴、附帶上訴）。 上訴人則以：系爭仲裁判斷所涉請求有返還履約保證金、損害賠 償、買賣及承攬混合契約工程款之給付，其請求權時效均為十五 年，並未罹於時效。且伊於系爭仲裁判斷作成後，曾提起撤銷仲 裁判斷之訴，經台北地院於九十四年二月二十四日以九十二年度 仲訴字第三三號判決駁回（下稱撤仲判決），請求權時效應於同 年三月二日送達判決後重行起算，另伊於九十八年十二月二十一 日聲請系爭執行裁定，應屬「起訴」或「請求」而生時效中斷之 效力，於該裁定九十九年九月一日確定前，請求之狀態持續，伊 於同年十二月二十七日聲請強制執行，自難謂請求權消滅。又路 堤工程契約訂立後，因發生九二一大地震，造成土源市場變化， 致三富公司無法取得足量土源，非可歸責於三富公司，被上訴人 不得終止契約，該契約係經三富公司與被上訴人於九十年六月五 日合意終止，被上訴人不能請求損害賠償或逾期罰款；況被上訴 人未因而受有損害，其賠償請求權亦已罹於民法第五百十四條第 一項所定之一年時效。另被上訴人先後向業主交通○○○區○道 ○○○路局申請展延工期，三富公司亦得主張展延工期四百七十 七天或三百九十九天，被上訴人於工期未屆滿即終止契約，自非 合法。再被上訴人未依路堤工程契約第十七條第二項約定通知伊 履約，自不得請求伊負賠償責任；且其終止契約後，從未向三富 公司請求違約罰款，多年後再向伊請求，顯有違誠信原則等語， 資為抗辯。 原審審理結果，以：被上訴人主張兩造間前因基樁工程之工程款 爭議事件，經中華民國仲裁協會於九十二年八月三十日作成系爭 仲裁判斷，命伊給付上訴人七百八十二萬三千八百四十八元本息 及負擔仲裁費用百分之十八，該仲裁判斷於同年九月二十五日送 達上訴人，上訴人雖提起撤銷仲裁判斷之訴，但經撤仲判決駁回 ，嗣上訴人持系爭執行名義聲請台北地院對伊為強制執行。另伊 與三富公司於八十八年七月二十七日訂立路堤工程契約，上訴人 為三富公司之連帶保證人，伊於九十年十一月二十三日去函三富 公司終止路堤工程契約等情，為上訴人所不爭，堪信屬實。按執 行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人 得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞 辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明 文。所謂消滅債權人請求之事由，包括消滅時效完成等情形在內 。又抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得 為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵 銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百五十 五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷 之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後 表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在 該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條第一項之規定 ，自得提起執行異議之訴。次按請求權，因十五年間不行使而消 滅，但法律所定期間較短者，依其規定。承攬人之報酬，因二年 間不行使而消滅。民法第一百二十五條、第一百二十七條第七款 分別定有明文。再依同法第一百二十九條第一項、第二項第二款 、第五款規定，消滅時效，因請求、起訴而中斷；提付仲裁、開 始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。同法第一百三 十七條第一項、第二項、第三項復規定「時效中斷者，自中斷之 事由終止時，重行起算」、「因起訴而中斷之時效，自受確定判 決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」、「經確定判決或其 他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消 滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年」 ；另仲裁法第三十七條第一項規定仲裁人之判斷，於當事人間， 與法院之確定判決，有同一效力，雖同條第二項前段規定仲裁判 斷須聲請法院為執行裁定方得為強制執行，惟就仲裁判斷而言， 仍屬「與確定判決有同一效力之執行名義」，故因提付仲裁而中 斷之時效，應自仲裁判斷作成並送達當事人時，重行起算，如其 原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為 五年。若認仲裁判斷作成後，債權人聲請執行裁定前，時效仍不 進行，無異使債權人得毫無限制延長時效期間，與時效制度之本 質殊有違背，自非允當。查系爭仲裁判斷命被上訴人給付之內容 包括ꆼ工程款經扣款、抵銷後，再加計營業稅之金額為一百十四 萬二千七百五十九元，及其中一百零八萬八千三百四十一元自九 十二年一月二十二日起算之法定遲延利息（上訴人依民法第四百 九十一條規定及工程契約之約定請求），ꆼ損害賠償三百九十一 萬三千三百二十七元及自仲裁判斷送達翌日起第三十日起算之法 定遲延利息（上訴人依民法第二百二十七條、第五百零九條規定 及情事變更原則請求），ꆼ返還履約保證金二百七十六萬七千七 百六十二元及自仲裁判斷送達翌日起第三十日起算之法定遲延利 息（上訴人依約定請求），有系爭仲裁判斷書可按。上述工程款 、損害賠償債權，依民法第一百二十七條第七款、第五百十四條 第二項規定，其請求權時效期間分別為二年及一年；返還履約保 證金之請求權時效為十五年。又當事人依據情事變更原則請求增 加給付時，係就原來給付為量之增加，並無變更原來給付之性質 ，是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性 質定之。再民法第五百十四條第二項既已定有短期時效，應解為 係定作人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用 。是上訴人就上開損害賠償部分，於提付仲裁時雖併援引民法第 二百二十七條規定及情事變更原則請求，惟請求權之時效期間仍 為一年。再兩造訂立之基樁工程契約，其鋼筋及混凝土均由被上 訴人提供，單價分析表所載工料名稱多為鑽掘費、混凝土澆注費 、工資等，有基樁工程契約條款、交辦或承攬工程詳細價目單、 單價分析表可稽，顯見係約定上訴人為被上訴人完成基樁打設工 作，性質上應屬承攬契約，上訴人辯稱係承攬與買賣之混合契約 ，適用十五年時效期間云云，自不足取。而上訴人就各該請求權 之時效，因提付仲裁而中斷，於系爭仲裁判斷作成並送達上訴人 之翌日即九十二年九月二十六日重行起算，其中工程款及損害賠 償之原有消滅時效期間不滿五年，重行起算之時效期間為五年， 算至九十七年九月二十六日屆滿；返還履約保證金之請求權時效 至一○七年九月二十六日止。又提起撤銷仲裁判斷之訴，目的在 撤銷仲裁判斷，難認係對於仲裁判斷所命給付為請求或起訴，上 訴人主張系爭仲裁判斷之請求權時效因其提起撤銷仲裁判斷之訴 而中斷云云，亦無可取。上訴人於九十八年十二月二十一日聲請 系爭執行裁定，其中系爭仲裁判斷命被上訴人給付之上述工程款 一百十四萬二千七百五十九元、賠償額三百九十一萬三千三百二 十七元本息（以下合稱工程款等五百零五萬六千零八十六元本息 ），其請求權時效均已消滅，被上訴人就該部分，自得拒絕給付 。次查被上訴人與三富公司訂立之路堤工程契約第三十條第二項 第九款約定三富公司不能接受施工進度表進行，工程進度落後10 % 以上，顯然不能如期完工者，被上訴人得終止契約，同條第五 項、第九條第二項約定「依第二項終止或解除契約者，甲方（即 被上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被 終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」、「 連帶保證廠商之保證責任，為得標廠商（乙方即三富公司）之全 部契約責任」。查路堤工程契約關於路堤工程設計圖號 A-007一 般說明ꆼ記載「本工程路基田方土壤其CBR≧10%（或R值≧40 ） ，承商應依相關規定自行尋找合格之填方材料」，另系爭路堤工 程之交辦或承攬工程詳細價目單記載施工項目為路堤填築、借土 挖運、透水材料回填等，足見取得合法取土區證明文件為該工程 得以進行之先決條件。而被上訴人於八十八年十二月十三日即函 請三富公司安排至棄土區取樣送驗，八十九年六月十五日、同年 十月十三日復通知三富公司提供合法取土區相關證明文件，顯已 通知履約，且與三富公司於八十九年十月十九日尚應允提出十五 萬立方公尺以上合法土源證明，並於同年十一月七日進場，然嗣 仍未依約提出合法證明文件，且未進場；而完工日期不論係被上 訴人所稱之八十九年十二月八日或上訴人所稱之同年十二月二十 九日，三富公司至斯時仍未能提出合法土源證明及進場施工，其 工程進度顯已落後10% 以上，且顯然不能如期完工。另上訴人不 能證明因發生九二一大地震，造成三富公司無法取得合法土源； 至於九十年六月五日之施工協調會記錄，僅可證明三富公司曾為 終止契約之表示，難以證明兩造已合意終止契約，是被上訴人依 路堤工程契約第三十條第二項第九款約定，於九十年十一月二十 三日向三富公司為終止契約之表示，於法有據。被上訴人主張其 終止路堤工程契約後，重新招標另洽訴外人和瀧營造有限公司（ 下稱和瀧公司）、華男砂石行、灃霖營造有限公司（下稱灃霖公 司）、惠太工程有限公司（下稱惠太公司）等公司施作或自辦施 作完成路堤工程，受有價差損害等情，業據提出交辦或承攬工程 詳細計價單（下稱計價單）、開標紀錄、工程契約條款為證，其 損害額之計算如第一審判決附表（下稱附表）1之I欄所示共計四 百七十五萬二千零二十二元。再路堤工程契約經被上訴人合法終 止後，三富公司未再繼續施作，其對被上訴人無工程款債權，原 無從依情事變更原則請求增加給付，是其指三富公司依情事變更 得請求追加之工程款，其金額高於被上訴人另行發包之價金，被 上訴人未受有損害云云，自無可採。另被上訴人係因政府自九十 一年六月一日起，變更砂石車裝載及取締標準，及因工區軟弱土 層下陷造成借土挖運成本增加，而請求業主增加給付，上開事由 均發生於被上訴人終止路堤工程契約之後，亦與三富公司無關。 又路堤工程契約第十七條第二項之約定，僅賦予被上訴人得選擇 請求連帶保證人履行契約之權利，非謂通知連帶保證人履行債務 ，為其請求連帶保證人負損害賠償責任之前提；況被上訴人九十 年十一月二十三日終止路堤工程契約函亦副知上訴人，上訴人亦 從未向被上訴人表示承擔契約債務之意，是其謂被上訴人未先通 知伊履約，不得請求伊負賠償責任云云，殊不足取。而被上訴人 係依路堤工程契約第三十條第五項約定請求賠償，非行使定作人 之瑕疵擔保請求權，亦無民法第五百十四條第一項規定之適用， 其請求權時效應為十五年。綜上所述，上訴人就系爭執行名義所 載之履約保證金本息及被上訴人應負擔之仲裁費用雖得請求被上 訴人給付，但被上訴人得以上開價差賠償債權主張抵銷，被上訴 人以起訴狀繕本送達，為抵銷之意思表示，於抵銷數額範圍內， 上訴人之上開債權即歸於消滅。上訴人於一○○年一月十七日收 受起訴狀繕本，其得請求被上訴人返還履約保證金及至該日止之 利息共三百七十六萬八千七百六十九元，加計仲裁費用九萬零二 百四十八元，合計三百八十五萬九千零十七元，與應賠償被上訴 人價差損害四百七十五萬二千零二十二元抵銷後，已無從再請求 被上訴人給付（被上訴人另以逾期違約金債權與系爭執行名義債 務抵銷之部分，即毋庸審酌）。末按強制執行法第十四條所定債 務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，提起此一訴 訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除 該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執 行；如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人請求撤 銷該強制執行程序，以排除其強制執行。上訴人就系爭執行名義 之債權，部分因罹於時效而消滅，其餘未罹於消滅時效之債權亦 經被上訴人行使抵銷權而消滅，則被上訴人本於上開強制執行法 規定，請求上訴人不得以系爭執行名義對其為強制執行，及撤銷 系爭強制執行事件之強制執行程序，均非無據，應予准許，為其 得心證之理由。爰將第一審判決關於上訴人敗訴部分，判予維持 ，駁回其上訴；關於駁回被上訴人其餘之訴部分，予以廢棄，改 判如其聲明。 ꆼ關於廢棄發回部分（即被上訴人請求上訴人就系爭執行名義所 載返還履約保證金二百七十六萬七千七百六十二元本息及負擔仲 裁費用九萬零二百四十八元部分不得為強制執行及撤銷該部分之 執行程序部分）： 查原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，無非係以被上訴人得以 其另行發包之價差損害四百七十五萬二千零二十二元主張抵銷為 其依據，惟其認定被上訴人受有該價差損害，係以被上訴人與三 富公司訂立之路堤工程契約與卷附計價單為比較（見附表1 所載 ），但被上訴人係於九十年十一月二十三日終止路堤工程契約， 而依卷附計價單記載（見一審卷ꆼ一五一至一五七頁），被上訴 人與和瀧公司、惠太公司訂立之契約，其單價與三富公司承攬之 單價相差無幾（計價單所載日期依序為九十一年三月二十二日、 同年五月二十三日），與訴外人成泰工程行、陸基營造有限公司 訂立之契約，其單價甚至低於三富公司原承攬之單價（計價單所 載日期分別為九十年十二月二十五日、九十一年十月二十二日） ，單價差異較大者係華男砂石行、灃霖公司承攬部分（計價單日 期各為九十一年十一月二十五日、九十二年十二月八日），其中 被上訴人與惠太公司訂立之契約數量與惠太公司完成數量相去甚 遠（見一審卷ꆼ一五二頁，工程項目CA04、CA13之契約數量均為 151,000，完成數量均為96,380 ）；則被上訴人是否因惠太公司 未能完成原約定之數量，而再發包予華男砂石行、灃霖公司？倘 係所洽廠商未依約完成而再次發包，其差價能否請求三富公司賠 償？自非無疑。原審未究明被上訴人終止路堤工程契約後，另行 發包之時間及各該契約約定之數量，並釐清何以另行發包之契約 總數量遠逾三富公司承攬之數量，及被上訴人另行發包時間拖延 甚長之緣由，即認附表一所載之差價均應由上訴人與三富公司連 帶賠償，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢 棄，非無理由。 ꆼ關於駁回上訴部分（即被上訴人請求上訴人就系爭執行名義所 載工程款等五百零五萬六千零八十六元本息不得為強制執行並撤 銷該部分之執行程序部分）： 按消滅時效，因提付仲裁而中斷，此觀民法第一百二十九條第二 項第二款規定自明。又同法第一百三十七條第一項規定，時效中 斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。時效因提起付仲裁而中 斷者，所謂中斷之事由終止，係指仲裁程序終了而言；於仲裁判 斷作成，並對外發生效力時，應認仲裁程序終了，時效重行起算 ，此與該仲裁判斷何時發生執行力無涉。原審本此見解，認因上 訴人提付仲裁而中斷之請求權，於系爭仲裁判斷作成，送達上訴 人之翌日即九十二年九月二十六日重行起算，於法並無不合。再 民法第一百三十七條第三項規定經確定判決或其他與確定判決有 同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿 五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年；仲裁法第三十七 條第一項復規定仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決 ，有同一效力。是仲裁判斷所確定之請求權，其原有消滅時效期 間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間應為五年。被上訴 人與三富公司訂立之路堤工程契約屬承攬契約，而系爭仲裁判斷 命被上訴人給付之工程款等五百零五萬六千零八十六元本息，其 中一百十四萬二千七百五十九元本息為承攬報酬，另賠償額三百 九十一萬三千三百二十七元本息，仲裁人認上訴人依民法第二百 二十七條、第五百零九條規定請求均為無理由，而依情事變更原 則命定作人即被上訴人增加給付，此觀系爭仲裁判斷書之記載即 明。上述賠償額既係增加原定之給付（即報酬），自未變更原來 給付之性質，該部分之請求權時效仍為二年。原審認其屬民法第 五百十四條第二項所定之損害賠償，請求權時效一年云云，固有 未洽，但其適用民法第一百三十七條第三項規定，認該經系爭仲 裁判斷確定之請求權，其重行起算之時效期間為五年，結論仍無 二致，是其指上訴人該部分之請求權罹於時效而消滅，於法並無 違誤。上訴論旨，仍執陳詞，指摘該部分之原判決為不當，聲明 廢棄，難認有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟 法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 二十四 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 邱 瑞 祥 法官 李 文 賢 法官 詹 文 馨 法官 高 孟 焄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十 月 八 日 Ｑ