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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四八五號 上　訴　人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　吳俊昇律師 複代理人　　張湘怡律師 　　　　　　張竹君律師 訴訟代理人　梁穗昌律師 被上訴人　　弘運科技股份有限公司 法定代理人　黃南仁 訴訟代理人　黃秀禎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年 八月十四日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度建上更㈠ 字第一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造及訴外人正龍工程股份有限公司（下稱正 龍公司），於民國九十四年七月七日簽訂合作協議書（下稱系爭 協議書），約定以伊為代表廠商，負責建築裝修工程、被上訴人 負責水電工程、正龍公司負責空調工程，共同投標國立台灣大學 醫學院附設醫院（下稱台大醫院）兒童醫療大樓新建工程之水電 空調與建築裝修工程（下稱系爭專案工程）；並約定若三方就系 爭專案工程順利得標，伊同意以新台幣（下同）一千六百三十九 萬七千二百五十二元（不含營業稅），將系爭協議書附件所載之 工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人承攬。嗣系爭專案工程順 利得標，兩造間就系爭工程已成立承攬契約（下稱系爭承攬契約 ）；詎被上訴人於九十五年一月四日預示拒絕履行之意思，伊經 催告被上訴人履行契約未果，乃以合計共二千六百七十二萬八千 一百九十一元之費用，將系爭工程重新發包予訴外人祥意水電工 程有限公司、博傑國際有限公司、鴻鑌企業有限公司（依序下稱 祥意公司、博傑公司、鴻鑌公司）施作，並於同年二月二十二日 向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，因而受有重新發包 增加支出之價差損失，自得依系爭協議書第五條之約定，及民法 第二百三十一條第一項、第五百零三條、第四百九十七條第二項 之規定，請求被上訴人賠償。如認系爭承攬契約未經伊合法解除 ，伊亦得依民法第二百三十二條、第二百二十六條、第五百零二 條之規定，請求被上訴人賠償損害。爰求為命被上訴人再給付（ 賠償）八百十九萬零三百十元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付 法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 被上訴人則以：伊於三方順利標得系爭專案工程之條件下，僅取 得系爭工程之議約權。伊於九十五年一月四日致函上訴人放棄該 議約權，兩造間就系爭工程自未成立承攬契約，上訴人並無解除 可言。縱認兩造間就系爭工程訂有承攬契約，惟上訴人未為解除 契約之意思表示，復未證明因伊之給付遲延而受有損害，自不得 請求伊賠償。況上訴人與祥意等三家公司簽訂之契約，與兩造間 系爭承攬契約之工程範圍並不一致，且未進行公開招標或比價即 另行發包，復有遲延發包之情形，即令上訴人受有損害，其顯就 損害之發生或擴大，與有過失，應依民法第二百十七條第一項規 定，免除伊之賠償金額等語，資為抗辯。 原審以：兩造及訴外人正龍公司於九十四年七月七日簽訂系爭協 議書，約定以上訴人為代表廠商，負責建築裝修工程、被上訴人 負責水電工程、正龍公司負責空調工程，共同投標台大醫院兒童 醫療大樓新建工程之系爭專案工程。系爭協議書第二條第八項約 定，若三方就系爭專案工程順利得標，上訴人同意以一千六百三 十九萬七千二百五十二元（不含營業稅），將系爭協議書附件所 載之系爭工程轉包予被上訴人承攬，為兩造所不爭，且有相關卷 證可稽。系爭協議書第二條第八項明確約定系爭工程為系爭協議 書附件所載之工程，報酬為一千六百三十九萬七千二百五十二元 ，附件並載明各工程項目、單位、數量、單價、複價。足見系爭 承攬契約已因兩造間就被上訴人應為上訴人完成系爭工程之內容 、報酬等必要之點達成合意而成立。兩造與正龍公司已與台大醫 院簽訂系爭專案工程契約，系爭承攬契約因停止條件成就而生效 。系爭承攬契約雖未約定被上訴人之履行期間，惟上訴人於九十 四年十月十七日、十二月二十六日定相當期間催告被上訴人著手 提送材料送審資料等相關工程之準備行為，被上訴人未於期限內 履行，更於九十五年一月四日預示拒絕履行之意思，上訴人再於 同年月十八日以郵局存證信函定期催告被上訴人提出送審並施工 事宜，均未獲置理，因而於同年二月二十二日以郵局存證信函解 除系爭承攬契約，於法並無不合。系爭承攬契約雖經上訴人解除 ，惟被上訴人因拒絕履行契約，自有可歸責之事由，上訴人即得 請求被上訴人賠償其另行發包所生之損害。上訴人於九十五年二 月二十二日郵局存證信函中表示，業將被上訴人承包之系爭工程 另行發包，則其主張因另行發包所受之損害，自應以上訴人於九 十五年二月二十五日前另行發包時之狀態、金額為準。第一審囑 託台北市電機技師公會（下稱北市電機公會）鑑定結果，上訴人 於九十五年五月另行發包時之合理價格為一千七百十六萬四千九 百六十五元（未稅）。惟系爭協議書附件之 「貳.七.4C-03（十 二迴路電驛10A）」 乙項所載單位「只」，實係「組」之筆誤。 依中華民國電機技師公會（一○一年三月二十日由台北市、台灣 省、高雄市電機技師公會及中華民國電機技師公會全聯會合併成 立－下稱全國電機公會）一○二年四月二十九日電機技師（全國 ）字第一○二○四一八五號函示，該項之每組單價為一萬二千元 （未稅），四十四組金額合計共五十二萬八千元。經依該函示價 格調整上揭北市電機公會之鑑定報告結果，系爭工程於九十五年 五月另行發包之合理價格為一千七百六十五萬五千一百二十五元 （未稅）。系爭協議書第二條第八項所載工程承包價為一千六百 三十九萬七千二百五十二元，以此計算上訴人因另行發包所生之 差價損失為一百三十二萬零七百六十七元（含稅），上訴人請求 之其餘八百十九萬零三百十元部分，並非其另行發包之差價損失 。依上訴人與鴻鑌公司簽訂之工程契約所示，上訴人係就系爭協 議書附件之「編號貳.戊（視聽設備工程）」 項次部分，以總價 五百三十萬元（含稅）發包予鴻鑌公司；惟依系爭協議書所示， 該「編號貳.戊（視聽設備工程）」 項次之總價為五百十九萬七 千二百五十三元（未稅），而由被上訴人以九折即四百九十一萬 一千四百零四元（含稅）承包，其價差金額僅三十八萬八千五百 九十六元。該價差金額與系爭協議書附件之相同項目價格（含稅 ）相比，比例約為百分之七點三。北市電機公會鑑定上訴人另行 發包之差價為一百三十二萬零七百六十七元，與被上訴人承包系 爭工程之總價一千六百三十九萬七千二百五十二元相比，比例則 為百分之七點八，顯見兩者之比例相當。至上訴人與博傑公司、 祥意公司簽訂工程契約之日期均為九十五年五月十九日，與上訴 人另行發包之日相距達八十八日；參酌上訴人自陳：「跟著業主 的進度來做，才是正常的情況」，且上訴人就 「編號貳.戊（視 聽設備工程）」項次部分之工程，既得於九十五年二月二十二日 前另行發包予鴻鑌公司，然竟遲至同年五月十九日始與博傑公司 、祥意公司簽訂工程契約，則就該部分工程遲誤發包所增加之施 工成本及費用，要難諉由被上訴人負擔。況上訴人另行發包予博 傑公司與祥意公司之工程項目中，如系爭協議書附件之「編號貳 .七.1-118至148」項次、「貳.七.4A（照明燈俱）」項次（以上 由博傑公司承包）、「貳.四.2 （實驗室插座設備及管線工程） 」項次、「貳.七.4B（開關）」項次、「貳.七.4C（可程式照明 管理系統）」項次（以上由祥意公司承包）部分，由博傑公司、 祥意公司各以一千零六十八萬二千六百元、九百五十二萬三千八 百十元承包，金額合計共二千零二十萬六千四百十元（未稅）。 惟被上訴人就該部分工程之原承包價額則為一千一百七十一萬九 千七百二十四元（未稅），二者相差達八百四十八萬六千六百八 十六元。該差額與被上訴人之原承包價額相比，比例高達百分之 七十二。參酌北市電機公會一○○年二月十八日北市電技耀字第 00000－000號亦函示：「㈠…其中『貳.七.4C』項中『 4C-12 （安裝配線另料）』，『4C-14（配線另料）』及『4C-17 （配管另料）』均已分別列入另料，故『4C-20 （雜項另料）』 應屬於零星之耗材，上訴人與小包契約中之價格卻高達一百四十 六萬六千零八十元。又『4C-22』 之工資契約價格為二百四十五 萬六千三百元，與市場價格相差甚鉅，…實不合理。」；且另行 發包予鴻鑌公司之工程價差，僅達被上訴人原承包價額之百分之 七點三等各情觀之，足認上訴人與博傑公司、祥意公司間之上揭 契約內容，關於價格部分，顯然悖離常情而難憑採。另上訴人提 出之送貨單、統一發票、請款單，均不足以證明上訴人主張之上 開價格為真實。依上揭鑑定報告所附文件及證人陳新仲之證述， 顯見北市電機公會係參考上訴人送審之廠牌標準而為鑑定，並經 鑑定委員會討論通過。依全國電機公會之上揭函示及鑑定證人楊 萬木之證述，足認除北市電機公會就系爭協議書附件所載 「貳. 七.4C-03（十二迴路電驛10A）」 項次之估價係顯然錯誤，原審 已依全國電機公會之上揭函示予以調整鑑定價格外，其餘之鑑定 結果則無違誤。北市電機公會係以中等品質之合理市價為考量， 並依上訴人送審之廠牌為標準，敘明因物價上漲因素電線電纜及 EMT管材料之差價，及參考公共工程委員會提供之PCCES工程估價 範例就配管、佈線、零料及工資為估價，非無客觀之標準，所為 鑑定係其專業之判斷。上訴人主張上揭鑑定草率、不正確，自不 足採，其請求重新鑑定並無必要。上訴人本於債務不履行損害賠 償請求權為有理由。從而上訴人本於債務不履行損害賠償請求權 ，請求被上訴人再給付（賠償）八百十九萬零三百十元之本息部 分，洵屬無據，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方 法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其 上訴，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就 原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢 棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 高 孟 焄 法官 邱 瑞 祥 法官 王 仁 貴 法官 李 文 賢 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 八 日 Ｅ