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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五五○號 上　訴　人　國家中山科學研究院 法定代理人　嚴明 訴訟代理人　謝碧鳳律師 被 上訴 人　李美姿 訴訟代理人　黃暖琇律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○三年一月八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重勞 上字第一四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於確認僱傭關係存在、命上訴人給付及駁回被上訴人請 求給付新台幣壹佰伍拾叁萬伍仟玖佰拾壹元本息之上訴暨各該訴 訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人於民國一○三年四月十六日由國防部軍備局中山科學 研究院改制為國家中山科學研究院，並由國防部部長兼任董事長 ，且將資產及負債交由國家中山科學研究院概括承受，有該院設 置條例足稽，茲據國家中山科學研究院及國防部部長嚴明具狀聲 明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。 次查被上訴人主張：伊自八十年七月十八日起，受僱於上訴人擔 任助理研究員技士，月薪新台幣（下同）七萬九千七百九十三元 ，上訴人竟在伊並無不能勝任工作之情形下，於九十九年四月二 十三日通知伊自同年五月三日起終止兩造間僱傭關係。上訴人終 止契約既不合法，兩造間僱傭關係仍存在，且上訴人已拒絕受領 伊提供勞務給付，伊自無須補服勞務，亦得請求給付工資等情。 爰依僱傭契約之法律關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命 上訴人給付一○二年十二月三十一日以前之工資三百三十二萬六 千零五十三元，並自一○三年一月一日起至伊復職之日止，按月 於次月之五日給付七萬九千七百九十三元之判決（被上訴人逾上 開金額之請求，經原審駁回後，未據其聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人擔任伊所屬資訊通信研究所玄武系統工程 組（下稱系工組）科聘技士，九十四至九十八年度考成有四年為 乙等，其中三年居該所後百分之三，經依聘雇人員考成作業規定 （下稱系爭作業規定）第十六條第一項第二款列為加強考核人員 ，復因符合同條第二項第三款規定而列為不適任人員。被上訴人 之長官已依相關規定對其實施面談輔導，並協助其執行工作，且 一再調整其工作性質，惟其對於所交付之工作均無法完成，復有 難以溝通等無法忠誠給付勞務之情事，已達不能勝任工作之程度 ，伊依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款及聘雇人員工 作規則（下稱系爭工作規則）第六十六條第一項第四款規定終止 僱傭關係，自屬合法。被上訴人並未請求服勞務，伊無受領遲延 情事，其復領取預告工資及資遣費，顯已同意資遣。縱認伊應給 付工資，被上訴人曾在他處獲有工作報酬十七萬七千一百十七元 ，應扣除之，伊亦得依不當得利請求被上訴人返還預告工資及資 遣費計一百五十三萬五千九百十一元及其法定遲延利息，並主張 抵銷等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決一部廢棄，改判確認兩造間 僱傭關係存在、命上訴人給付一百七十九萬零一百四十二元，並 自一○三年一月一日起至被上訴人復職之日止，按月給付七萬九 千七百九十三元；維持第一審駁回被上訴人請求給付一百五十三 萬五千九百十一元本息之判決，駁回被上訴人該部分上訴，無非 以：被上訴人自八十年七月十八日起受僱於上訴人擔任科技聘用 人員，嗣於九十九年五月三日經上訴人以「對於所擔任之工作確 不能勝任」為由，依勞基法第十一條第五款及系爭工作規則第六 十六條第一項第四款之規定終止勞動契約之事實，為兩造所不爭 。惟系爭作業規定將年度考成分為甲至丁等、滿分九十分，乙等 為七十以上未滿八十分，考評項目工作能力之配分為三十五分， 而被上訴人九十四年至九十八年工作能力依序評定為二十七．九 分、二十九．三分、二十七．九分、二十九分、二十六分，有百 分之七十四．二九至百分之八十三．七一之肯定，超過滿分期待 之七成，且九十四年至九十八年之總體成績依序為七十八．九分 、七十九．三分、七十七．九分、八十分、七十七分，亦有百分 之八十五．五六至百分之八十八．八九之肯定，超過滿分期待之 八成五，均難謂被上訴人提供之勞務，無法達成上訴人透過勞動 契約所欲達成客觀合理之經濟目的。系爭作業規定雖將年度考績 等列為乙等，且績序居各職類總人數後百分之三者列為加強考核 人員，並以最近五年內有三年考成績等列為「加強考核人員」者 ，除最近二年非加考核人員免列外，其餘即列為不適任人員，顯 與勞基法所謂之「不能勝任工作」不同，不能據為認定標準。觀 諸被上訴人工作週報表，其並非毫無工作成果，雖經上級初考官 考評為品質不佳等，惟無法依週報表記載推認，參酌其九十八年 之工作考成於滿分三十五分之情況下被評定為二十六分，可推估 其工作成果應有百分之七十四．二九可採用、可接受度或參考價 值。至被上訴人於九十八年六月提出之期中報告大綱固與系發中 心之要求有落差，然依證人劉新生之證言，及被上訴人之最高學 歷為交通大學應用數學系碩士，暨上訴人不爭電子模擬戰非被上 訴人之專業或專長等情，尚不能全部歸責於被上訴人。再依面談 紀錄及證人黃仁志、吳信誠之證述，可知被上訴人就靖虹專案所 提供之勞務，雖無法說服總工程師確實勝過委外所得的演算法， 但其在專業研究方面，尚獲得某程度之肯定，並與其上開考成乙 等結果相符。而被上訴人不擅協調溝通、個性較易與人起爭執， 固可由考成表品德個性欄等文件窺其梗概，且經證人洪榮順等證 述屬實，然依面談紀錄簿記載被上訴人願配合執行等語，可證其 於九十九年四月二十三日遭解僱前，似已有改善跡象。況其九十 四年至九十七年之考成有關品德個性（滿分十五分），被評定為 十三分或十四分，難認已達影響其提供勞務至不能勝任工作之程 度。被上訴人九十八年十月後之工作週報表即不再有精神不佳等 相類記載，且其精神不濟亦非常態或全天並不理規勸，況九十八 年之工作考成已超過滿分期待之七成。被上訴人近五年之工作績 效雖均列乙等，比序均為末段，然該評分標準未如考成表明確及 全面，且不乏記載有軟體研發撰寫能力等優點，被上訴人亦非最 低之丙等。至證人廖櫻桂所謂被上訴人不能勝任工作，其判斷與 勞基法之標準不同，亦與被上訴人九十四年至九十七年之考成結 果有出入。綜上，被上訴人之工作表現難謂已達確不能勝任之程 度，上訴人依前述規定，終止兩造間之僱傭關係，即非合法。上 訴人預告於九十九年五月三日終止僱傭關係，顯有預示自翌日起 拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，且被上訴人申請勞資爭議協 調請求回復工作權，亦堪認其已將準備給付之事情通知上訴人， 乃上訴人加以拒絕，未再對被上訴人表示受領勞務之意，則依民 法第四百八十七條前段規定，被上訴人自得請求上訴人給付九十 九年五月四日起至復職之日止之每月工資，其中至一○二年十二 月三十一日止之工資計三百五十萬三千一百七十元，扣除被上訴 人在他處工作所得十七萬七千一百十七元後，再與上訴人得依不 當得利法律關係請求被上訴人返還資遣費及預告工資一百五十三 萬五千九百十一元互為抵銷後，被上訴人尚得請求一百七十九萬 零一百四十二元。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在 ，並依僱傭契約請求上訴人給付前開金額，及自一○三年一月一 日起至復職之日止，按月於次月五日給付工資七萬九千七百九十 三元，洵屬有據，應予准許；至前開經抵銷之本息，則不應准許 等詞，為其判斷之基礎。 惟按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸 之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就 當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及 法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生 突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項 、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定 有違。本件兩造於事實審從未主張以系爭作業規定考評項目工作 能力及總體成績之評定分數與該項配分或滿分之比例，作為被上 訴人是否勝任工作之標準，迺原審依職權自行換算被上訴人九十 四年至九十八年上開考評之比例，以被上訴人工作能力及總成績 分別有超過滿分期待之七成、八成五，認被上訴人未達不能勝任 工作之程度，卻未令兩造就該標準為必要及適當之辯論，難謂無 違民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一 項、第一百九十九條第一項、第二項之規定。次按，勞基法第十 一條第五款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品 行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為 而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞 雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋。查證人陳文 俊於第一審證稱：主管交代任務，有時被上訴人會拒絕，伊交代 組長提醒被上訴人改善，經回報改善有限；證人孫春青並證稱： 被上訴人曾經以不是她的專業，拒絕伊指派工作，就算伊要跟她 一起完成，她也不願意等語（一審重勞訴卷一第一二四頁、一二 七頁背面），參諸卷附聘雇人員工作週報表亦載有被上訴人拒絕 或質疑受指派工作等情（同上卷第四一、四二頁），被上訴人似 有拒絕受指派之工作，經通知改善仍屬有限之情事。果爾，能否 謂被上訴人無違忠誠履行勞務給付義務，而屬不能勝任工作情形 ，即有再推研之餘地。又證人吳信誠、黃仁志於第一審證述：系 工組都是對外為主，其特性係在專案管理上要做協調工作，需要 溝通，但因被上訴人之個性，比較不夠好（同上卷第一○六頁、 一○八頁背面），孫春青亦證稱：系工組是系統整合專案，擔任 窗口，對於協調之專業能力很重要等語（同上卷第一二八頁）， 倘非子虛，則上訴人抗辯，被上訴人所在之系工組以系統整合、 對外溝通協調為主要項目，其在人員間溝通協調不佳等，可認就 所交付之工作有不能勝任之情事，是否全然無據，亦非無疑。乃 原審未予深究，僅憑被上訴人之面談紀錄記載願配合執行、願盡 力等語，認被上訴人被解僱前，似已有改善跡象，及其任職系工 組前之考成品德個性項目，滿分十五分中分別有十三分、十四分 之評定，而謂被上訴人溝通協調能力雖不佳，然未達不能勝任工 作之程度，自有可議。原審認被上訴人得請求給付薪資，既有上 述之不當，則所為准予抵銷之裁判，自屬無可維持。上訴論旨， 指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 麗 女 法官 王 仁 貴 法官 吳 謀 焰 法官 謝 碧 莉 法官 詹 文 馨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十六 日 v