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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二五七○號 上　訴　人　經濟部水利署北區水資源局 法定代理人　陳肇成 訴訟代理人　陳忠輝律師 被 上訴 人　尚贊實業有限公司 法定代理人　陳順發 被 上訴 人　順峰工程股份有限公司 法定代理人　陳萬來 共　　　同 訴訟代理人　尤伯祥律師 上列當事人間請求給付淤積物讓售款等事件，上訴人對於中華民 國一○二年七月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○○年度 重上字第五六一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 查上訴人之法定代理人於本件上訴後之民國一○三年七月十六日 變更為陳肇成，有經濟部令足稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核 無不合，先予敘明。 本件上訴人主張：兩造於九十年十月十二日訂立「石門水庫中游 淤積清除作業（二區）Ａ案讓售淤積物部分」工程契約（下稱系 爭Ａ案契約），約定被上訴人共同承攬上開工程，負共同連帶保 證履行契約之責任，且每期應繳交按預定進度或實際進度為大者 ，依每立方公尺新台幣（下同）一百元計算之淤積物讓售款予伊 ，若逾期繳交，應罰當次總貨款千分之一罰金，並以被上訴人順 峰工程股份有限公司（下稱順峰公司）為主要代表人。被上訴人 截至九十四年八月三十一日止就已出場之淤積物部分，積欠伊淤 積物讓售款二十五萬二千三百二十二元，及逾期繳款罰金五百五 十九萬五千二百零八元未付；且就尚未出場而仍堆置於工作場區 內之六堆土方淤積物一萬四千五百零九立方公尺讓售款一百四十 五萬零九百元及沈澱池內淤積物二萬九千五百二十五立方公尺讓 售款二百九十五萬二千五百元，共計四百四十萬三千四百元亦未 繳納。又兩造雖同時另訂定「石門水庫中游淤積清除作業（二區 ）Ｂ案疏浚作業部分」工程契約（下稱系爭Ｂ案契約），約定由 被上訴人負責疏浚水庫淤積物作業工程，惟被上訴人未依約完成 疏浚，自不得以未清除淤積物之疏浚款抵銷上開其等應繳交之淤 積物讓售款等情，爰依系爭Ａ案契約第五條第一項、第三項之約 定，求為命被上訴人連帶給付四百六十五萬五千七百二十二元及 其中二十五萬二千三百二十二元自九十四年十月一日起，另四百 四十萬三千四百元自九十五年十月十一日起，加計法定遲延利息 ；並另連帶給付五百五十九萬五千二百零八元之判決。 被上訴人則以：伊已給付上訴人讓售款一千九百八十四萬八千元 ，且依上訴人作成之第八期工程估驗詳細表所載，累至本期估驗 數量為十八萬六千三百三十三點九三立方公尺，應向上訴人繳交 之讓售款即為一千八百六十三萬三千三百九十三元，伊已超繳讓 售款一百二十一萬四千六百零七元。至堆置於土作場區內之六堆 土方淤積物之數量應為一萬三千四百六十七立方公尺，讓售款為 一百三十四萬六千七百元，沈澱池內之淤積物為二萬七千四百零 四立方公尺，讓售款為二百七十四萬零四百元，雖合計應付四百 零八萬七千一百元讓售款，惟因兩造同時另訂系爭Ｂ案契約，約 定單價為每立方公尺四十七元，上訴人應自開工後每月十日估驗 一次，並給付伊百分之九十五估驗款；然上訴人就系爭Ｂ案契約 尚有第七期及第八期工程款一百零七萬五千零十五元、上開六堆 土方工程款六十萬一千三百零二元及沈澱池內淤積物工程款一百 二十二萬三千五百八十九元等合計二百八十九萬九千九百零六元 未付，故伊行使抵銷權，以伊溢繳之讓售款及上開未領得之工程 款合計四百十一萬四千五百十三元，與上訴人得請求之前揭讓售 款四百零八萬七千一百元抵銷後，上訴人已無可請求之讓售款。 又上訴人另請求伊給付逾期未繳讓售款之罰金五百五十九萬五千 二百零八元，亦非有據等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 上訴人主張至九十四年八月三十一日止之出場清淤數量為二十萬 一千零三點二二立方公尺，與被上訴人辯稱清淤數量為十八萬六 千三百三十三點九三立方公尺之差異，在於淤積物計算方式，即 自九十三年六月以後改以車斗量方計算時，上訴人主張每車應以 十四立方公尺推估計算，被上訴人則抗辯應以每車十立方公尺計 算。依九十三年六月九日、同年八月二十三日及九十四年三月十 六日會議記錄內容，可見兩造就每車斗以十四立方公尺計算之意 思表示並未合致；而車斗所載運之土方有鬆方、實方之差別，審 酌上訴人之履行輔助人即精英公司保全人員孫樹基於被上訴人所 製作運送憑證簽單上為無保留之簽認，自應以被上訴人所計數之 每車斗十立方公尺，較諸上訴人主張之每車斗十四立方公尺符合 契約實際丈量之規定，亦即清淤數量應以被上訴人所稱之十八萬 六千三百三十三點九三立方公尺為可採，則被上訴人至九十四年 八月三十一日止應繳之淤積物讓售款為一千八百六十三萬三千三 百九十三元。而被上訴人已繳交淤積物讓售款一千九百八十四萬 八千元，為兩造所不爭，是被上訴人抗辯溢繳讓售款一百二十一 萬四千六百零七元，洵屬有據。又審酌兩造於第一審同意就六堆 淤積物現場為測量，故以被上訴人委託訴外人弘鼎測量有限公司 於九十六年七月間所測量六堆土方之數量為一萬三千四百六十七 立方公尺較為可採，被上訴人應繳納此部分之淤積物讓售款即為 一百三十四萬六千七百元。另依台灣省土木技師工會經第一審囑 託鑑定沈澱池內淤積物所用之計算式，算得沈澱池內之淤積物數 量為二萬七千四百零四立方公尺，被上訴人未繳納此部分之讓售 款即為二百七十四萬零四百元，總計上訴人得請求六堆土方及沈 澱池淤積物之讓售款合計為四百零八萬七千一百元。而以上開六 堆土方及沈澱池淤積物之數量，計算被上訴人依系爭Ｂ案契約所 得請領六堆土方及沈澱池淤積物之疏浚工程款，依序為六十萬一 千三百零二元、一百二十二萬三千五百八十九元，加上第七、八 期未領之疏浚工程款一百零七萬五千零十五元共計二百八十九萬 九千九百零六元，及前揭溢繳之讓售款一百二十一萬四千六百零 七元，與上訴人得請求之上開淤積物讓售款四百零八萬七千一百 元抵銷結果，被上訴人已無未付之讓售款。其次，系爭Ａ案契約 第五條雖約定被上訴人逾期未繳讓售款，即應給付逾期罰金；惟 被上訴人於九十二年十一月底對上訴人所計算之讓售款數量及金 額有意見，並於同年十二月十九日之石門水庫中游淤積清除作業 （一區及二區）施工檢討第四次會議上表達意見，經上訴人同意 提付中華民國仲裁協會九十三年度仲聲信字第七四號仲裁判斷（ 下稱系爭仲裁判斷），乃於該仲裁判斷作成前，暫未繳交上訴人 於九十三年六月十日、八月二十三日及同年十月十四日通知繳款 之第六、七、八期讓售款，自有正當理由；嗣被上訴人於系爭仲 裁判斷作成後，已依兩造於九十四年十一月二十三日會議之協議 ，結清第五期至第八期讓售款及九十二年第三、四期依該仲裁判 斷之逾期罰款九萬八千五百七十三元，並付清扣抵後之一百三十 三萬四千五百六十七元。而上訴人九十四年十二月十三日函文亦 未記載被上訴人仍有未繳之第五期至第八期讓售款及罰款，是其 否認被上訴人已結清上開讓售款及罰款，洵無可採。至九十三年 八月二十三日艾莉颱風過境，致系爭Ｂ案契約之疏浚工區嚴重受 創，兩造於九十三年九月十日、同年十一月二十二日會勘，並作 成被上訴人得提出展延申請之會議記錄，然迄未達成展延工期及 修正預定進度表，為兩造所不爭，上訴人自不能依前揭約定計罰 被上訴人逾期罰金。至被上訴人自九十三年八月二十五日以後， 雖仍有車輛載運離庫所統計之淤積物數量，然實係艾莉颱風前已 疏浚上岸堆置於沈澱池及堆置場，而尚未載運離庫之Ｂ案淤積物 ，非屬疏浚工程之實際進度。參酌兩造九十三年八月二十三日「 石門水庫中游淤積清除作業（一區）及（二區）」施工檢討第六 次會議之會議紀錄、上訴人九十四年二月四日水北養字第○九四 五○○○四三○號函文之內容，足見上訴人亦同意被上訴人暫勿 繳交讓售款及逾期罰金，俟仲裁結果再憑辦。況上訴人九十四年 十二月十三日函文僅記載扣抵後被上訴人之應繳金額為一百三十 三萬四千五百六十七元之情，並未記載被上訴人尚有未繳之第五 期至第八期讓售款及罰款；且上訴人就被上訴人究否繳交第五期 至第八期之讓售款之陳述，亦與其所製作之估驗、繳款情形一覽 表所載不符，而無足採。上訴人既不能證明被上訴人有逾期給付 讓售款之情事，則其主張被上訴人應給付逾期違約金五百五十九 萬五千二百零八元，即非有據。從而，上訴人依系爭Ａ案契約之 約定，請求被上訴人給付未付之讓售款及逾期罰金，均不應准許 等詞，為其判斷之基礎。 按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、認事 如與經驗法則、論理法則或證據法則有悖，即難謂非違背法令， 當事人自得援為第三審上訴之理由。查兩造於九十三年六月九日 量方作業會議之會議記錄記載：「……對於未經精英公司及廠 商會同量方之車輛，廠商同意依車斗滿載數量（滿斗）計量。 ……請廠商於九十三年六月十五日前，將各式運載車輛車斗資料 （含車斗號、尺寸或容積等）提交本局，俾利現場車斗量方作業 之執行」（一審卷㈠一三三頁）；並於被上訴人未提交各式車輛 車斗資料之情形下，於同年八月二十三日「石門水庫中游淤積清 除作業（一區）及（二區）」施工檢討第六次會議達成：「… …未經精英保全股份有限公司（北水局）與廠商會同量方之車輛 ，廠商同意以車斗滿載數量（滿斗，十四立方公尺）計量」之會 議結論（同上卷㈠八四頁），似見九十三年六月九日會議係決議 就未經會同量方之車輛依車斗滿載數量（滿斗）計量，並於同年 八月二十三日之會議結論達成車斗滿載數量即為十四立方公尺之 共識。如果無誤，則原審未說明其所憑以認定之依據，僅以後者 之會議結論同時記載「車斗量方應否計算土方鬆實比，因雙方認 知不同，請廠商依……規定提付仲裁」等語，遽謂兩造就每車斗 以十四立方公尺計算之意思表示並未一致云云，是否無違上開會 議記錄之意旨？已非無再予推求之餘地。究竟「土方鬆實比」之 意義為何？是否關於按各式車輛車斗資料計量之爭執？其與「車 斗滿載數量以十四立方公尺計量」之計算何干？均有未明，此攸 關上訴人主張至九十四年八月三十一日止之清淤數量為二十萬一 千零三點二二立方公尺是否可採？亦與被上訴人是否溢繳淤積物 讓售款一百二十一萬四千六百零七元之認定，所關頗切，原審未 遑深究，遽就此部分為上訴人不利之論斷，自嫌疏略。其次，上 訴人九十四年十二月十三日函文僅記載：「截至九十三年八月二 十二日止，相關繳款與請款金額說明如下：……九十二年第三、 四季（相當於第一審判決附表二所載之第五期）逾期繳款罰金為 九萬八千五百七十三元」等語，並未記載九十三年第一季以後即 第六期至八期之逾期罰金，此有該函文足憑（同上卷㈠四九頁） ；且該函文係函覆順峰公司九十四年十一月三十日之函文，而順 峰公司該函文則依兩造於同年十一月二十三日之會議，達成被上 訴人儘速就九十二年七月一日至九十三年八月二十二日（相當於 第五期至第八期期中）之款項，依契約及系爭仲裁判斷結果辦理 繳款與請款手續之結論而來；然系爭仲裁判斷就逾期罰金部分， 係僅就九十二年第三、四季之讓售款、逾期罰金及九十三年第一 季之讓售款為論斷，復有該會議記錄、函文及仲裁判斷書可稽（ 同上卷㈠四三頁、四四頁、原審卷㈠一八○頁背面），則能否以 被上訴人依上訴人上揭九十四年十二月十三日函文繳交抵扣後之 一百三十三萬四千五百六十七元，逕謂被上訴人已「結清」第五 期至第八期之讓售款、逾期罰金？亦滋疑問。上訴人於原審一再 主張其未表示被上訴人已結清讓售款、逾期罰金云云（原審㈠一 七三頁、同卷㈡九四頁），是否全無足採？仍待澄清。再者，上 開九十三年八月二十三日會議記錄係記載：「捌、會議結論： ……另廠商逾期繳款達六十天解除契約部分，因順峰公司（二區 ）已就繳交讓售款及逾限繳款罰金等問題提付仲裁中，俟仲裁結 果辦理」（一審卷㈠八六頁），似見僅就解除契約部分，達成俟 仲裁結果辦理之結論；而上訴人九十四年二月四日水北養字第○ 九四五○○○四三○號函載明：「……工期展延及預定進度調 整案未核定前，以『實際』讓售淤積物數量繳交讓售款（依據九 十三年八月二十三日會議第四點結論，暫時先扣除沈澱池內已載 離水庫蓄水範圍之淤積物，該部分依仲裁結果辦理）」等語（同 上卷㈠九四頁），似表明被上訴人仍須以「實際」讓售淤積物數 量繳交讓售款（並非依約以預定進度數量計算），僅就沈澱池內 之淤積物部分依仲裁結果辦理而已。倘若無訛，原審據此認定上 訴人同意被上訴人可暫勿繳交讓售款及逾期罰金，俟仲裁結果再 憑辦云云（原判決第十五頁六列），即有認定事實與卷內資料不 符之違法。又被上訴人自九十三年八月二十五日之後，仍有車輛 載運離庫所統計之淤積物數量，為原審所確定之事實，且依監工 日報表所示，除於九十三年八月二十四日、同年月二十六日分別 記載讓售淤積物數量為二百九十四、八十四立方公尺（外放監工 日報表第一頁及第二頁背面）外，直至九十四年八月二十六日亦 陸續有讓售淤積物數量之記載，似見上訴人仍有淤積物讓售之情 事，則被上訴人是否積欠讓售款？是否未依約繳交？均攸關被上 訴人應否給付上訴人讓售款及逾期罰金之判斷，原審未詳加調查 審認，徒以上述理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。本件事實 既未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘 原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 鍾 任 賜 法官 蔡 烱 燉 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十九 日 v