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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二六○五號 上　訴　人　正翔營造股份有限公司 法定代理人　陳憲治 訴訟代理人　劉雅洳律師 　　　　　　張克源律師 被 上訴 人　交通部台灣區國道新建工程局 法定代理人　陳彥伯 訴訟代理人　林雅芬律師 　　　　　　魏潮宗律師 上列當事人間請求工程履約爭議事件，上訴人對於中華民國一○ 三年五月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字 第九六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人之法定代理人於上訴前之民國一○三年六月五日變更 為陳憲治，有上訴人股份有限公司變更登記表足憑，因上訴人於 原審之訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟停止 之事由發生在上訴以後，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合， 先予敘明。 次查上訴人主張：兩造於九十五年十月四日簽訂「大鵬灣國○○ ○區○○○○道路工程第CH01標工程契約」（下稱系爭契約）， 由伊承攬大鵬灣國○○○區○○○○道路工程（下稱系爭工程） ，總價新台幣（下同）八億一千三百萬元。系爭工程已於九十八 年十一月十六日竣工，並於九十九年八月十三日驗收合格，伊尚 得請求被上訴人給付下列各筆款項：㈠購買石料增加成本一千三 百七十二萬一千七百九十二元部分（下稱系爭購買石料成本）： 依系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2 節約定「建議」採用屏 東縣○○鄉○○○路大响營農場附近丘陵地（下稱大响營丘陵地 ）作為路堤填築之用，且於招標文件中提供借土區建議，被上訴 人自負提供之責，並有履行其承諾之附隨義務，伊依此信賴而參 與投標，並於訂約後委由訴外人耿正工程有限公司（下稱耿正公 司）辦理申請大响營丘陵地之土石開採手續，囿於主管機關核准 採取土石之時限，併有石料來源減縮、價格飛漲等情，為免延誤 工期，伊於履約期間另高價自他處購買石料，受有系爭購買石料 成本之損害，乃肇因於被上訴人未履行提供協助取得大响營丘陵 地土石之附隨義務所致，應負不完全給付損害賠償之責；又大响 營丘陵地土石為伊參與系爭工程投標條件，故其事後無法提供開 採土石，且大陸地區自九十六年三月一日起禁止砂石出口等情， 均為伊投標時無法預料，亦得依情事變更原則請求被上訴人給付 系爭購買石料成本。㈡瓦魯斯溪開採石料增加成本五千一百六十 九萬五千八百八十三元部分（下稱系爭開採石料成本）：伊為解 決屏東縣瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間大量土石淤積致河道 阻塞及系爭工程土石短缺，經屏東縣政府於九十七年六月二十六 日同意伊進行疏濬，並自九十八年一月二十三日起開始疏濬並取 得土石。惟屏東縣政府禁止伊於疏濬現場進行篩選作業，須將土 石全數載至砂石場進行篩選，因而增加額外運費。又因篩選之細 粒料僅為系爭工程路堤填築土方使用，而土方契約單價與細粒料 成本相差甚鉅，致伊受系爭開採石料成本之損失，此肇因於被上 訴人未履行協助提供大响營丘陵地土石之附隨義務，屬可歸責被 上訴人，應負不完全給付損害賠償之責，且屬情事變更，得請求 被上訴人給付系爭開採石料成本。㈢堤心石價款等相關費用五千 二百五十六萬五千三百九十六元部分（下稱系爭堤心石價款）： 系爭工程位於大鵬灣灣域內，多屬魚塭低地，其中位於里程1K＋ 800～3K＋115段，因牡蠣殼（下稱蚵殼）堆積，經監造單位台灣 世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）指示應依施工技術 規範第02231 章清除與掘除規定辦理清除掘除工作及計價，兩造 遂辦理契約變更且新增「蚵殼挖除與運棄」工項。惟伊於九十八 年六月提送土石方總收方數量統計表予世曦公司核備堤心石數量 計二十八萬二千九百十二點二立方公尺，竟遭世曦公司以「里程 1K＋825～2K＋550部分引用之原地面高程並無伊收方檢測申請及 監造單位核定之測量檢驗報告」為由退回。嗣被上訴人依世曦公 司核算堤心石數量僅二十一萬三千五百九十七點一二立方公尺， 顯有短少，依系爭契約主文第四條及契約一般條款 S.2、特訂條 款貳「一般條款之修正與補充」第2 點約定（下合稱系爭約定） ，伊得向被上訴人請求短付之工程款、物價調整款、承商利稅、 保險及管理費即系爭堤心石價款等情，爰依民法第二百二十七條 、第二百二十七條之二及系爭約定求為命被上訴人共給付一億二 千三百八十八萬二千二百二十五元（上開請求金額加計百分之五 營業稅）及起訴狀送達翌日即九十九年五月十八日起加計法定遲 延利息之判決（逾上開部分之請求，經第一審判命被上訴人給付 一千零十六萬三千六百六十九元本息，駁回上訴人其餘之訴，因 兩造均未聲明上訴而確定）。 被上訴人則以：系爭契約明定上訴人應負責取得土石方，但未限 制來源地點，即可自由選擇土方來源，伊無提供大响營丘陵地石 料之義務，自不負不完全給付損害賠償之責；又上訴人於系爭契 約簽訂時，尚未取得開採大响營丘陵地許可，非已確認必可使用 該地石料，其後未能使用該地石料，亦無「契約成立後情事變更 ，非當時所得預料」之情事。另依上訴人提出之瓦魯斯溪專案申 購土石方運輸管制計畫書（下稱系爭計畫書）第參項作業計畫之 圖3-1-1 「土石方作業流程圖」所示，自瓦魯斯溪開採進運篩選 使用之細粒料本作「土方」使用，乃上訴人原本之規劃，不得事 後以該等細粒料成本較系爭契約之購土費加上借土挖運之單價為 高，即要求伊辦理增帳及負擔所增加成本，亦不涉情事變更。另 依系爭契約特訂條款第01725章「施工測量」第3.2.1.(1)節、第 3.2.1.(6)節、系爭契約一般條款「 P.10承包商測量及計算」之 約定，上訴人應預先以書面通知世曦公司逐一辦理 1K＋800～2K ＋525 原地面下蚵殼挖除後之收方測量作業，現拋石及塊石護坡 均已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行拋石施工前之原地面高 程難以確認，無法重新辦理收方測量。伊係依上訴人於蚵殼挖除 後曾申請辦理蚵殼挖除後收方檢測之測量檢驗報告，套繪路冠圖 後核算堤心石數量應為二十一萬三千五百九十七點一二立方公尺 為計量計價，應屬合理有據。至高雄市土木技師公會「大鵬灣國 ○○○區○○○○道路1K＋800至2K＋525路段工程履約爭議鑑定 案」（下稱系爭鑑定報告）載明無測量深層堤心石厚度技術，不 得作為上訴人請求伊給付系爭堤心石價款之依憑，上訴人以其自 行認定施工前預估數量為二十八萬二千九百十二點二立方公尺， 作為實際施工之計價數量，尚非有據。且上訴人此部分係依兩造 契約關係為請求，非損害賠償之訴，無民事訴訟法第二百二十二 條第二項規定適用餘地等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭契約特訂條 款第02322a章第1.3.2 節約定：「建議採用屏東縣○○鄉○○○ 路大响營農場附近丘陵地做為本標路堤填築之用。」之文義，明 示屬建議性質，非強制指定必須採用該借土區之土石方進行工程 。參酌系爭工程所使用之路堤填築材料，依系爭契約特訂條款第 02322a章1.2 所載，該項工作包括承包商採用國工局建議申設闢 建之借土區或其他合法土石方來源，及承包商自覓申設闢建之借 土區或其他合法土石方來源，以構築路堤、回填、路基、路肩及 工程司認為需要之其他部分。世曦公司建議○○○區○○○於路 堤填築材料按設計階段公開徵求結果提出之建議，將大响營丘陵 地做為建議之借土區，惟並無指定使用為借土區之規定，上訴人 究採用何地土石方來源，可自行斟酌考量，不能以該採用借土區 建議，即認被上訴人負有協助提供上訴人取得之附隨義務。況依 系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.1節、第1.3.3節、第 1.3.6 節；系爭契約一般條款G.1「承包商之總責」、K.16 「供應設備 及工料」；系爭契約特訂條款四注意事項㈡及㈦等約定內容，明 示系爭工程主要工作範圍為路堤填築工作，所需之土石方來源不 限於被上訴人建議申設闢建之借土區，亦包括承包商自覓申設闢 建之借土區及其他合法土石方來源，鑑於系爭工程所需土石方幾 乎全須向外借土，為求工程順利進行，嚴禁上訴人以借土來源取 得困難或主管機關審查時程為由請求延長工期，系爭工程所有施 工材料包括土石方，均應由上訴人自行提供、採購及負擔一切費 用，並要求上訴人應於投標前即確認已覓妥合法土石方來源及數 量，以確保工程進行之順利，則土石方之取得應為上訴人自身契 約義務，難謂被上訴人有何協助上訴人取得之附隨義務。至行政 院訂頒之「政府公共工程計畫與經費審議作業要點」及「經費估 算編列手冊」均雖有棄、借土區規劃，然僅為主辦機關就各項工 程用以作為工程規劃及經費編列概估之項目，非謂主辦機關因而 負有提供投標廠商借土區之契約義務。參諸系爭工程投標須知第 7.1節、第7.2節規定內容，上訴人於投標時已充分瞭解系爭工程 材料取得風險及適當估計工程費用，並知悉其因未充分評估導致 履約成本增加不得請求被上訴人予以補償，除上訴人得證明本件 確有民法第二百二十七條之二規定情事變更原則之情形，否則不 能以材料取得成本增加為由，請求被上訴人增加給付。系爭契約 特訂條款所示大响營丘陵地為本標路堤填築之用，僅屬建議性質 ，非指定上訴人須自大响營丘陵地取得土石，難認兩造於締約時 即確認必自大响營丘陵地取得土石。又上訴人於得標或系爭契約 簽訂時，是否確能使用大响營丘陵地土石方，尚屬未知，其日後 縱未能自大响營丘陵地開採土石方，亦非屬契約成立後有於訂約 當時不可預料之情事發生。又申請案於確定核准前，皆有影響核 准之成因存在，或申請時程過長，或直接否准，上訴人對此未為 適當考量，逕自依經濟部礦務局「公共工程土石採取申請案審核 作業流程圖」所載之申設時程，評估應核准之時程可為配合而參 與投標，亦非屬情事變更。況上訴人本應承擔土石方來源取得困 難之風險，且未證明高屏地區九十五年以前與九十五年至九十八 年疏濬採集之土石材質有何不同，而生其所不能預見之情事變更 。且系爭工程之土石方來源本即建議自高屏地區距系爭工程運距 三十至三十五公里內為宜，上訴人是否本有自國外進口砂石之計 畫，要非無疑，是大陸地區禁止砂石出口，無關乎系爭工程。至 上訴人所謂竭力設法取得石料，並多次請求被上訴人協助等情， 縱屬實在，亦無從減免上訴人應覓妥合法土石方來源供系爭工程 使用之義務。上訴人據此請求被上訴人給付系爭購買石料成本及 系爭開採石料成本，均不足取。其次，依世曦公司九十六年一月 八日函覆內容；系爭契約特訂條款第01725章第3.2.1節⑴、⑹及 系爭契約一般條款第P.10節等約定以觀，足徵上訴人在蚵殼移除 後，應依上開契約規範，通知世曦公司辦理收方測量，確定原地 面高程，據以計算上訴人填築堤心石之數量。而上訴人挖除蚵殼 後，曾依系爭契約約定申請並會同被上訴人測量人員蚵殼挖除後 收方檢測，作成五份測量檢驗報告（編號分別為 378、380、391 、393、418）等事實，為兩造所不爭執；依該測量檢驗報告之日 期及檢驗地點所示，倘上訴人於九十六年間即施作蚵殼挖除工作 ，豈有時隔二年後始申請被上訴人進行作收方檢測？足見上訴人 所稱：於掘除蚵殼工作期間，遭遇民眾抗爭而影響施工，為免影 響工期，於時程緊迫情況下，加速進行蚵殼挖除及堤心石填築， 致未及會同世曦公司進行收方檢測云云，要非可採。上訴人於蚵 殼挖除後，未依約請求辦理收方測量即為堤心石之填築，致現今 拋石及塊石護坡均已施作完成而無從辦理收方檢測，屬可歸責於 上訴人之事由。又上訴人謂曾檢送土石方總收方數量統計表（含 收方圖）、主線材料數量計算表、1K＋800～2K＋525原地面（含 蚵殼挖除後）數據統計表、測量檢驗報告及九十六年七月三十日 、同年八月二日會同世曦公司試挖蚵殼層高程，計算之堤心石數 量為二十八萬二千九百十二點二立方公尺云云。惟上開測量收方 圖乃上訴人於九十六年七月三十日、同年八月二日會同世曦公司 試挖蚵殼層高程所製作，並非上訴人完成蚵殼層挖除後之收方測 量，與系爭契約所定計量計價方式不符。且上開測量檢驗報告乃 世曦公司人員會同辦理抽測預定換料深度之局部點位測量，非蚵 殼層挖除後之斷面測量，不得據該高程計算堤心石數量，故上訴 人以該試挖蚵殼層高程之測量收方圖為主張，顯與系爭契約所定 方式不符，難認可採。世曦公司依九十六年四月四日以TR1-9-00 18號函同意備查之原地面收方資料，配合上訴人會同世曦公司辦 理蚵殼挖除後原地面收方檢測之四份測量檢驗報告（即編號 378 、380、391、393 號），據以套繪路冠圖後核算之堤心石數量為 二十一萬三千五百九十七點一二立方公尺。參諸上訴人自九十六 年一月五日至九十八年五月十四日止，就系爭工程所為堤心石進 場數量合計為二十一萬五千五百六十九點五立方公尺，經扣除施 工中部分石料之損耗量，核與上開核算之堤心石數量相距無幾， 足認被上訴人據以計量計價之堤心石數量二十一萬三千五百九十 七點一二立方公尺，較為可採。再依證人許海榮、林建男、張振 珉之證言，可知上訴人提出之原證75至78材料試驗申請單、堤心 石試驗報告係自行取樣送驗，未經世曦公司會同取樣，此與系爭 契約特訂條款第02391a 章補充規定「拋石護岸」第2節所定不符 ，不能為系爭工程計量計價之依據。另依系爭契約特訂條款第02 391a章「補充規定：拋石護岸」第4.1.3 節第⑵點約定，可見系 爭工程業已約定應依湖底施工前之原地面高程與完成面間之體積 據以計算堤心石數量。上訴人主張依系爭鑑定報告之收方斷面圖 推算實際填築堤心石之數量，並非可採。又因現已無法測知蚵殼 挖除後施工前原地面高程，無再為開挖鑑定之必要，本件填築堤 心石數量之爭議，肇因於上訴人未依約定於蚵殼挖除後申請被上 訴人會同收方測量所致，屬可歸責於己之事由，縱被上訴人未同 意上訴人事後開挖確認，亦難認有何違反誠信。再查系爭契約就 堤心石之計量、計價約定，非以實際填築數量為據，而係以蚵殼 挖除後原地面高程與完成面間之體積為準，上訴人未依約於蚵殼 挖除後申請被上訴人派員會同收方測量據以計量計價，迄至填築 工程完成後，原地面高程已因填築完成產生沉陷而無從再為確認 ，此皆可歸責於上訴人之事由所致，是上訴人未能證明被上訴人 尚有依約應給付之堤心石價款，係因上訴人未遵系爭契約義務所 致之不利益，尚非所受損害數額不能證明之情形，並無民事訴訟 法第二百二十二條第二項規定適用。從而，上訴人依上開法律關 係，請求被上訴人給付上述金額本息，均不應准許，為其心證之 所由得，並說明上訴人其餘主張及所提證據，為不可採及不逐一 審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴 人之上訴。 按民法第二百二十七條第一項所定之不完全給付，除主給付義務 及從給付義務之違反外，固包括附屬義務之違反。所謂附隨義務 乃為確保當事人締約之目的及利益得以獲得實現及滿足，於契約 關係發展過程中，基於誠信原則或契約漏洞之填補所發生之義務 ，此種義務之發生必當事人於契約中未加以約定者始有之。又民 法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原則，乃為因應 情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律 關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法 律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得 預料之變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得 依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不 可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整 當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於 契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事 人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該 風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料 ，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契 約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付 。本件系爭契約明定系爭工程主要工作範圍為路堤填築工作，所 需之土石方來源不限於被上訴人建議申設闢建之借土區，亦包括 上訴人自覓申設闢建之借土區及其他合法土石方來源，系爭工程 所有施工材料包括土石方，均應由上訴人自行提供、採購及負擔 一切費用，並要求上訴人應於投標前即確認已覓妥合法土石方來 源及數量，足見土石方來源之取得為上訴人系爭契約所負之義務 ，難謂被上訴人有協助上訴人取得大响營丘陵地土石方之附隨義 務；況被上訴人已於九十五年九月五日出具同意書同意上訴人委 託耿正公司代為申請大响營之土石方採取，亦非未為協力。又上 訴人於得標或系爭契約簽訂時，是否確能使用大响營丘陵地土石 方，尚屬未知，其日後縱未能自大响營丘陵地開採土石方，非屬 契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生，乃原審所合法確 定之事實，依上說明，自無民法第二百二十七條第一項、第二百 二十七條之二第一項規定之適用。次查民事訴訟法第二百二十二 條第二項之規定，係以損害賠償之訴，原告已證明受有損害，而 客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事者，始有其適 用。本件關於堤心石價款等相關費用部分，上訴人係請求被上訴 人給付短付之工程款等項，尚非所受損害數額不能證明之情形， 自亦無適用上開規定之餘地。原審因以上述理由而為上訴人敗訴 之判決，經核於法並無違誤。末查證據調查原由審理事實之法院 衡情裁量，若認事實已臻明瞭，自可即行裁判，無庸再為調查（ 本院十九年上字第八八九號判例）。系爭契約就堤心石之計量、 計價約定，非以實際填築數量為據，而以蚵殼挖除後原地面高程 與完成面間之體積為準；系爭鑑定報告就深層堤心石深度之判斷 ，僅能確定鑑定時現況之高程，乃施工完成後發生沉陷之高程， 與系爭契約所定蚵殼挖除後施工前之原地面高程不符，無從認定 上訴人依約施作並應予計價之堤心石數量，復為原審所合法認定 ，原審因認現已無法測知蚵殼挖除後施工前原地面高程，無再為 開挖鑑定之必要，亦無違背法令可言。上訴論旨，執此並以原審 認定事實、取捨證據、解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無 涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十七 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 吳 麗 惠 法官 吳 惠 郁 法官 鍾 任 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十六 日 v