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最高法院民事判決　　　　　　　　一○三年度台上字第四二號 上　訴　人　鼎祥機械企業股份有限公司 法定代理人　陳俊昌 訴訟代理人　葉春生律師 　　　　　　張玉希律師 被 上訴 人　金門酒廠實業股份有限公司 法定代理人　李文選 訴訟代理人　丁志達律師 　　　　　　陳錫川律師 　　　　　　曾志立律師 上列當事人間請求給付工程報酬事件，上訴人對於中華民國一○ 一年三月八日福建高等法院金門分院第二審判決（九十八年度建 上字第一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。 理 由 本件被上訴人之法定代理人變更為李文選，業據其聲明承受訴訟 ，核無不合，先予敘明。 次查上訴人主張：伊於民國九十五年十月十七日與被上訴人簽訂 金寧二廠地下室儲酒槽工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被 上訴人金寧二廠地下室之儲酒槽工程（下稱系爭工程），約定工 程總價為新台幣（下同）一億四千六百九十萬元。伊已於九十六 年十一月三十日完工，並經驗收完畢。被上訴人除尚有第七次估 驗款四百五十三萬五千五百六十一元、保留款七百三十四萬五千 元、履約保證金七百三十五萬元未付外，因系爭工程主要材料不 鏽鋼於兩造簽約後大幅飆漲，致成本增加，伊自得依行政院公共 工程委員會（下稱工程會）於九十六年三月九日工程企字第○九 六○○○九五○○○號函（下稱系爭工程會函）示之特定中分類 項目調整原則，計算物價調整（下稱物調）款一千二百七十七萬 零五百九十七元。又兩造原約定儲酒槽拋光度為一八○＃，被上 訴人於施工期間，要求提高為二四○＃，因而增加費用九十萬六 千零十元。復因系爭工地E、F區上方為發酵槽，致現場潮溼滴水 ，致加派人手烘乾，增加費用三百三十七萬四千七百十八元。於 扣除伊應給付之保固保證金四百四十萬七千元後，尚應給付三千 一百八十七萬四千八百八十六元等情。爰依系爭契約第五條第三 項、第十九條第三項及民法第四百九十一條、第二百二十七條之 二第一項規定，求為命被上訴人給付三千一百八十七萬四千八百 八十六元，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給 付四百三十八萬八千六百五十八元本息，被上訴人就該部分並未 上訴，已告確定）。 被上訴人則以：依系爭契約第五條第三項第一款約定，工程進行 期間，如遇物價波動時，契約價金得依「台灣地區營造工程物價 總指數」（下稱營造總指數）或「公共工程中央主管機關之規定 」（下稱工程主管機關規定）辦理調整，系爭工程依營造總指數 調整增加之工程款為五百三十八萬零五百六十五元。又設備規範 約定儲酒槽之「槽內表面處理（HTYPE 除外）：達拋光度一八○ ＃且表面粗糙度Ra六．三a 」，並未要求提高拋光度標準。另關 於E、F區之滴水問題，依台北市機械技師公會（下稱台北機械公 會）鑑定報告，搭設臨時棚架方式即可解決，上訴人應於施工前 為該項假設工程，施工時不再受影響，當可如期完工，僅增加合 理費用五十四萬四千三百二十六元。再者，上訴人就C 區、E、F 區及其他項目之實際完工日與契約約定之九十六年九月四日完工 日相較，有逾期完工情事，依系爭契約第十七條第一、二項約定 ，按各部分價金計算其應給付之逾期違約金合計為一千六百三十 五萬九千七百九十四元，爰以之與伊所負本件債務抵銷等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，並駁回其上訴，無 非以：上訴人承攬系爭工程，為製作儲酒槽，主要材料為不鏽鋼 ，確有因金屬物料價格波動致原料成本增加，為兩造訂約時所未 能預見之事實。依系爭契約第五條第三項第一款約定：契約價金 得依營造總指數或工程主管機關規定辦理調整，所謂工程主管機 關規定，應指系爭契約於九十五年十月十七日簽訂時既有之工程 主管機關規定，系爭工程會函係兩造簽約後主管機關發布之物調 方式，不可能作為約定之內容；況工程會九十八年三月二十五日 函已敘明系爭工程會函無溯及效力，不適用於該函發布前所訂立 之契約，上訴人復未證明系爭契約成立時工程主管機關有採行特 定中分類項目原則進行物調之規定，其主張應依系爭工程會函之 特定中分類項目調整原則計算物調款云云，為無可採。而被上訴 人抗辯按營造總指數辦理物調等語，與上開第五條第三項第一款 約定相符，且觀單價分析表，系爭工程中儲酒槽、儲水槽、配管 、預留管路等工項佔大部分，成本易受不鏽鋼價格影響，締約時 工程會並無採行特定中分類項目原則辦理物調，均為上訴人於締 約時所明知，其在衡酌後仍願與被上訴人締約，自應受拘束，不 容事後翻異主張第五條第三項為不公平、不誠信。況熱軋不鏽鋼 自締約日（九十五年十月十七日）、開工日（九十五年十二月十 四日）至完工日（九十六年十一月三十日）之售價，係緩步上漲 、漲跌互見，並非遽然上漲居高不下，有台灣地區機器工業同業 公會之售價行情表可參。斟酌系爭工程履約成本受金屬物價影響 之比例及履約期間金屬物價之波動情形，以營造總指數辦理物調 ，尚難認顯失公平，應無另適用民法第二百二十七條之二第一項 規定之餘地。又被上訴人對外公開招標，上訴人衡量後予以投標 ，得標後與被上訴人締約，兩造立場平等，並無經濟強弱之別， 系爭契約應非屬定型化契約。至兩造於工程會調解時所為主張及 讓步、該會之調解建議，因未成立調解，均不能作為本件裁判之 基礎，則依營造總指數計算上訴人得請求增加之物調工程款為五 百三十八萬零五百六十五元。再者，系爭契約之設備規範就「桶 槽」材質僅約定「SUS 三○四不鏽鋼材質」，並未約定應以熱軋 板或冷軋板施作；「槽內表面處理（HTYPE 除外）」約定「拋光 度一八○＃」及「表面粗糙度Ra六．三a 」；另就「拋光度及表 面粗糙度檢驗特定需求」約定：「⑴本工程於工廠預製前，須通 知甲方（即被上訴人）及監造單位，三方會同執行材料材質抽驗 及製作拋光度不小於一八○＃之鋼板樣片及拋光度不小於二八○ ＃之食品級鋼管樣片各三組（磨粒之粒度需符合或優於拋光度需 求），經確認無誤後三方各執一組，作為日後檢驗及驗收之比對 依據。⑵各批鋼板完成表面處理進場時，須同時檢附具CNLA或TA F認證標誌之實驗室表面粗糙度檢驗報告，其檢驗方式依CNS七八 六八B一二七二規定辦理，粗糙度需達Ra六．三a或更佳之品質。 ⑶桶槽現場完成品或食品級管材之拋光度檢驗依事前完成之樣片 會同比對檢驗之」等語。兩造會同監造單位中興工程顧問股份有 限公司（下稱中興公司）於九十六年一月十二日辦理拋光度樣片 之採樣作業時，上訴人事先完成之樣片不如中興公司人員施明源 攜帶之比對樣片，經詢問拋光工序，據覆係以八○＃磨粒拋數道 來製作，中興公司研判不符約定，同年月十七日取樣採用之比對 樣片與一月十二日者相同，業據證人施明源證述綦詳；證人即上 訴人之下包永立光有限公司（下稱永立光公司）負責人莊順福證 稱：九十六年一月十二日採樣時，中興公司只說上訴人做的沒有 一八○＃，當天中興公司帶來的是冷軋板，據以拋光一八○＃云 云；參以兩造及中興公司於同年月十七日取樣時簽認之抽查紀錄 表、取樣紀錄表記載「拋光度一八○＃」、「樣片經比對可符合 一八○＃之規定」、「表面粗糙度檢驗數據待金屬中心檢驗完成 後補齊」等語，且中興公司於九十六年一月十二日採樣後立即函 知上訴人，因樣片採用八○＃磨粒拋磨，不符契約拋光度一八○ ＃之約定，應重行再會同取樣等語，上訴人於收受送達後並未反 對或異議等情。足認被上訴人辦理採樣時，係提出系爭契約約定 之拋光度一八○＃之比對樣片，並無提高拋光度情事。縱上訴人 以較高標準二四○＃施作，因而增加費用，應自行吸收承受，方 與系爭契約第十九條第四項第四款記載：契約約定之採購標的， 有較契約原標示者更優或對機關更有利之情形，廠商得敘明理由 ，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後， 以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，但不得據以增加契 約價金等語之約定相符。另查系爭工程施工期間，E、F兩區上方 為發酵槽，致上訴人施工時處在滴水潮濕之環境，經委請台北機 械公會鑑定，認該工地上下樓面溫度不同，空氣中水氣達到露點 溫度，凝結為水滴落下，此滴水問題未在招標公告中揭露，依現 場環境判斷，空氣調節可使滴水速度減緩，但無法完全改善。天 花板滴水造成電焊施工不易及不便，上訴人必須為防止滴水措施 ，施工成本將增加。因選用方法不同而有不同成本：方法Ａ（烘 乾），不設置任何設施，當水滴下，即以布擦拭或以火燄烘乾， 因水滴隨時可能滴在鋼板上或工作區，使鋼板降溫，電焊不易而 耽擱工期，無法估算發生之次數或改善時間，故無法估算成本。 方法Ｂ（搭設臨時棚架），在滴水天花板下方搭設臨時棚架，阻 擋水滴直接滴落在鋼板上，增加之成本包括材料、機具及人工費 ，在天花板下方○．二至○．五公尺處設置集水板，將滴水收集 排出。依現場量測，儲酒槽上方與樑下緣之最小距離（一二一公 分）應足夠裝設集水板。方法Ａ屬消極方式，方法Ｂ雖於施工前 必需支派人力進行假設工程，惟施工期間不再受影響，可如期完 工，合理增加之支出為五十四萬四千三百二十六元，有鑑定報告 可按。且據證人即承辦此鑑定之鄭鴻儀證稱：方法Ｂ將儲酒槽頂 板切成幾塊後，搬運至儲酒槽上方焊接，將鋼板鎖在臨時棚架之 角鋼上，角鋼鎖在螺紋拉桿上，螺紋拉桿再釘在天花板上，臨時 棚架占天花板下三十公分以內之空間。因不是全面滴水，只要在 儲酒槽施作完成後，就拆除臨時棚架，再施作儀控與輸酒之管路 。頂板分成幾塊，是承攬商須思考之施工技術問題。上訴人採行 方法Ａ很消極，沒有積極改善環境等語綦詳；再斟酌被上訴人曾 於九十六年六月四日通知上訴人，地下室頂板有明顯之結露現象 ，請上訴人經常打掃保持乾淨，於結露區施作時，於上方架設帆 布隔離結露現象滴落之水滴等語，因認方法Ｂ為可行，但上訴人 未依被上訴人之指示為之，自行採用方法Ａ致多耗人力、工時及 費用，不符系爭契約第十九條第三項記載：機關於接受廠商所提 出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知 辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加必要費用等語 之約定，其依該約定請求增加費用，自屬無理。然考量上訴人於 投標時無法預見滴水問題，因而增加費用完成工作，方法Ｂ既為 適當可行，爰依民法第二百二十七條之二第一項規定，認被上訴 人應給付該方法之合理費用五十四萬四千三百二十六元。上訴人 得請求增加物調工程款五百三十八萬零五百六十五元，連同上開 之五十四萬四千三百二十六元，及被上訴人不爭執應給付之第七 次估驗款四百五十三萬五千五百六十一元、保留款七百三十四萬 五千元及履約保證金七百三十五萬元，扣除上訴人應繳納之保固 保證金四百四十萬七千元後，上訴人得請求給付之金額為二千零 七十四萬八千四百五十二元。但系爭契約約定完工日為九十六年 九月四日，上訴人就 C區、E、F區及其他工項之實際完工日依序 為九十六年十月二十一日、同年十一月二十一日、同年十一月三 十日，分別逾期四十七天、七十八天、八十七天，依系爭契約第 十七條第一、二項約定，按各部分工程價金乘上逾期天數，上訴 人應給付之逾期違約金為一百八十八萬九千一百四十七元、六百 八十三萬六千八百零三元、七百六十三萬三千八百四十四元，共 計一千六百三十五萬九千七百九十四元。上訴人雖主張：就槽桶 之拋光度提高、工地滴水潮濕問題，被上訴人就 C區、E、F區及 其他工項應展延工期，且不應將例假日計入云云。但被上訴人並 未提高拋光度要求，已如前述；上訴人就工地潮濕問題未採用被 上訴人指示之方法，致逾期完工，係可歸責於己之事由所致，其 請求展延工期，洵屬無據；另依系爭契約第七條第一項約定，系 爭工程以日曆天計算工期，於計算逾期天數時，自無扣除例假日 之餘地。且被上訴人請求給付之逾期違約金數額，僅占系爭契約 總價之百分之十一，未逾系爭契約第十七條第四項約定之百分之 二十，難認有過高情事，上訴人請求依民法第二百五十二條規定 予以酌減，亦無足取。綜上，上訴人依系爭契約之約定及民法第 二百二十七條之二第一項規定，得請求二千零七十四萬八千四百 五十二元，經被上訴人以逾期違約金一千六百三十五萬九千七百 九十四元主張抵銷後為四百三十八萬八千六百五十八元，已經第 一審判命被上訴人應給付該數額本息確定。從而，上訴人請求被 上訴人再給付二千七百四十八萬六千二百二十八元，及自九十七 年（原審誤載為九十九年）十一月二十七日起算之法定遲延利息 ，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 查系爭契約並未約定「桶槽」應以冷軋板施作，「槽內表面處理 」就拋光度約定為一八○＃；就拋光度之檢驗，由兩造與監造單 位中興公司會同確認拋光度不小於一八○＃之鋼板樣片，桶槽完 成品即依事前完成之樣片比對檢驗，為原審確定之事實。依證人 即中興公司人員施明源證述：九十六年一月十二日提供之比對樣 片組，係由日本Nisshin鋼廠製造，母材為SUS三○四不鏽鋼板並 經No4 FINISH，工序為最後以一五○─一八○＃磨粒研磨，同年 一月十七日之比對樣片亦相同等語（見一審卷㈡第六○八頁）； 證人莊福順證稱：九十六年一月十二日中興公司人員拿了一個日 本樣品比較薄裝潢板2B，他要求比照那樣的亮度去拋，2B板是冷 軋板。冷軋板毛細孔比較細，熱軋板毛細孔比較粗。冷軋板要磨 一八○番，直接一八○去磨，不用砂輪拋，直接用菜瓜布去拋就 可以；我們是用熱軋板，須用砂輪去拋，先用比較粗、再用比較 細的砂輪去磨，做的工時不一樣。冷軋板比較貴，台灣沒有生產 六釐米的冷軋板，必須進口才有等語（見一審卷㈡第四八一至四 八三、四八五、四八七頁）。又上訴人於第一審提出同為SUS 三 ○四之不鏽鋼板三片：三○四No1（熱軋板）、三○四2B 、三○ 四No4 （後兩片為冷軋板），經法官當庭勘驗：第一片板霧霧的 ，另兩片亮亮的，2B 板可以當鏡子用，照清楚人的臉像，No4板 反射的光線好像彩虹一樣，一條一條等情（見一審卷㈡第六七七 頁）。果爾，同為SUS 三○四之不鏽鋼，因係冷熱軋板而有亮面 、霧面之別，進而以冷熱軋板作為基材，欲達到相同拋光度一八 ○＃之標準，所需之工序似差異甚大。倘若非虛，三方在會同採 樣時，被上訴人及中興公司要求以系爭契約原未約定之No4 冷軋 板，作為將來桶槽完成品拋光度之比對依據，則上訴人主張系爭 工程係使用六MM之No1 不鏽鋼板（熱軋板），並非冷軋板，上開 採樣之樣片超出系爭契約原有設備規範之要求等語，並提出單價 分析表為證（見一審卷㈠第五、三三六頁，卷㈡第六五二、六五 三、六七七、七六三至七六八頁），是否毫無足取，非無研求之 餘地。原審就此未詳加審酌，逕以被上訴人從未提高拋光度一八 ○＃之標準，上訴人縱以二四○＃之工法施作，因而增加費用及 展延工期，均不得請求，已有可議。次查，系爭工地之E、F區於 施工時有滴露潮濕環境，造成電焊施工不易及不便，上訴人必須 採取防止滴水措施，台北機械公會鑑定報告構想Ａ（烘乾）及Ｂ （搭設臨時棚架）兩種方法進行改善，方法Ａ（烘乾）屬消極作 法，方法Ｂ係搭設臨時棚架，亦為原審所認定。惟證人鄭鴻儀證 稱：方法Ｂ之臨時棚架在天花板下占三十公分以內，將儲酒槽頂 板切成幾塊，再搬運到儲酒槽上方焊接，至分成幾塊是承攬商自 己要去思考之施工技術問題，承攬商應該有足夠空間完成此項工 程。滴水狀況並不是全面性，只要在儲酒槽施作完之後，就可以 拆除臨時棚架，再施作儀控管路與輸酒管路等語（見原審卷㈠第 一二一、一一八頁）。上訴人主張將儲酒槽頂板切塊後，吊至儲 酒槽上方進行焊接，所需吊裝最小高度一七○公分，系爭工地之 天花板下方若搭設三十公分之臨時棚架，吊裝空間不足。且系爭 工程之分項工作：儲酒槽按裝、輸酒管路按裝及儀控工程，須同 時同地施作，若搭設臨時棚架，輸酒及儀控管路無法懸吊於天花 板，必須延後施作，因而延誤工期云云，並提出現場照片為證（ 見一審卷㈡第六五五、六五六、六六一至六六四頁）。倘採行方 法Ｂ，究竟工地現場之高度，是否足以讓儲酒槽頂板於切塊後吊 至儲酒槽上方進行焊接？針對滴水區域，鄭鴻儀證述儲酒槽施作 完畢後，先拆除臨時棚架，再施行儀控管路之施工順序，是否可 行；若不可行，儲酒槽按裝及輸酒、儀控管路需分別作業，是否 會增加費用及工期？均非無疑。原審未遑查明細究，遽認方法Ｂ 為適當防止滴水之措施，進而為不利於上訴人之判斷，自有未洽 。又上訴人就拋光度及滴水之問題請求增加費用及展延工期之主 張是否可採，攸關其得請求之工程款、逾期天數之認定及被上訴 人逾期違約金之抵銷金額為何，尚待事實審法院調查認定，自有 將原判決全部廢棄發回之必要。上訴論旨，指摘原判決違背法令 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 一 月 八 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 劉 靜 嫻 法官 魏 大 喨 法官 林 恩 山 法官 林 金 吾 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十 日 G