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最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五四九號 上　訴　人　力群電子股份有限公司 法定代理人　蘇宗仁 訴訟代理人　洪禎雄律師 　　　　　　盧之耘律師 　　　　　　李永然律師 　　　　　　陳淑芬律師 上 一　 人 複 代理 人　陳建佑律師 被 上訴 人　張慶成 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○ 一年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重 勞上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等 法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊自民國七十七年七月八日起受僱於上訴人 ，並於八十五年八月間派駐上訴人再轉投資之力河電子有限公司 （設於中國廣東省東莞，下稱力河公司）工作，薪資由上訴人支 付。上訴人於九十七年十一月二十五日，以業務緊縮為由，依勞 動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定，終止兩造間之僱 佣契約（下稱系爭契約），伊已於同年十二月八日返台辦理離職 手續。因上訴人於計算伊之資遣費時，未將每日新台幣（下同） 七百五十元之海外津貼列入平均工資，短發資遣費四十五萬九千 三百七十五元等情。爰依勞基法第十七條規定，求為命上訴人給 付四十五萬九千三百七十五元本息之判決（未繫屬本院者，不予 贅述）。經第一審判命上訴人給付四十三萬八千五百九十一元本 息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴 ，被上訴人提起附帶上訴，並於原審審理中，將上開聲明改列為 備位聲明，另主張上訴人並無虧損或業務緊縮情事，竟預告自九 十七年十二月八日起終止系爭契約，是兩造間之僱傭關係仍然存 在，被上訴人於九十八年十月五日已為準備提供勞務之表示，上 訴人自是日起應給付薪資等情，追加先位聲明：求為確認兩造間 之僱傭關係存在，及命上訴人給付五萬四千零三十三元，及自一 ○○年八月一日起至伊復職之日止，按月給付五萬八千六百七十 元本息之判決（被上訴人請求逾上開金額部分，已受敗訴判決確 定）。 上訴人則以：伊及力河公司自九十七年起訂單銳減，營業額驟降 ，均有業務嚴重緊縮之情事，伊依勞基法第十一條第二款規定， 終止系爭契約，應無不法。又系爭海外津貼係派駐海外工作之額 外津貼，性質與差旅津貼相似，並非經常性給與，且非勞工因工 作而獲得之報酬，不得列入工資計算資遣費。如認僱傭關係繼續 存在，則被上訴人前領得之資遣費一百十九萬七千八百四十六元 及預告工資三萬一千二百九十一元，即屬不當得利，伊得主張抵 銷等語，資為抗辯。 原審判決如被上訴人上述先位聲明，係以：被上訴人自七十七年 七月八日起受僱於上訴人，並於八十五年八月間派駐力河公司工 作，薪資由上訴人支付。上訴人於九十七年十一月二十五日，以 業務緊縮為由，依勞基法第十一條第二款規定，終止系爭契約。 被上訴人並已於同年十二月八日返台辦理離職手續，為兩造所不 爭。查業務是否緊縮，應就相當一段期間觀察，上訴人提出力河 公司九十七年度損益表，其上所列營業淨利雖為負數，惟營業收 入淨額仍有一千餘萬元，已難認力河公司有緊縮業務之情事；況 該公司緊縮業務，雖可能影響上訴人派駐之人數，但尚難推論上 訴人該年度業務緊縮。另依卷附公開資訊觀測站之資料，上訴人 九十七年六月至九十八年一月，每月營業收入淨額固有下滑或上 揚，惟均無虧損情事。而經營事業本有淡旺季之分，難以個別月 份之淨收益變動，遽論已相當期間營運不佳，致應緊縮業務。參 以上訴人九十八年股東常會議事手冊所附之九十七年度營業報告 書，載明九十七年度較九十六年度，營收淨額成長百分之一一． 八，營業毛利成長百分之二二．一六，每股盈餘為一．○六元； 且依上訴人之財務報表所示，其於終止系爭契約後之九十八年上 半年，員工人數增加十二名，力河公司更大增一百二十一名；復 依上訴人九十八年度年報所附之員工資訊及人事命令記載，上訴 人九十七、九十八年度之員工數自二百零九名增至二百四十名， 益徵上訴人、力河公司終止契約後之半年內，尚有增聘員工，並 任命訴外人曾錦能擔任被上訴人所任力河公司廠長之職務等情， 難認上訴人預告終止系爭契約時，有業務緊縮情形。則上訴人未 能證明有業務緊縮，其依勞基法第十一條第二款規定終止系爭契 約，自非合法。至被上訴人已於九十七年十二月八日領取資遣費 ，並於同年月二十三日以上訴人給付資遣費不足為由，向台北縣 勞資協調會申請勞資爭議協調，均屬處理資遣之後續問題，難認 被上訴人於系爭契約未合法終止後，有與上訴人另達成終止契約 之合意。又被上訴人以系爭契約未經合法終止為由，於原審追加 先位聲明，請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人於九十八年十 月五日收受該追加狀，堪認於是日始向上訴人表示請求回任之意 ，亦即於是日向上訴人為準備提出勞務之表示，然為上訴人所拒 ，而受領勞務遲延，被上訴人即無補服勞務之義務，其得請求自 該日起至復職日止，每月五萬八千六百七十元之薪資。被上訴人 已領取資遣費一百十九萬七千八百四十六元、預告工資三萬一千 二百九十一元，合計一百二十二萬九千一百三十七元，經抵銷後 ，被上訴人尚得請求一○○年七月份之薪資五萬四千零三十三元 及自次月一日起至被上訴人復職之日止，每月五萬八千六百七十 元之薪資。綜上，被上訴人先位聲明，訴請確認兩造間之僱傭關 係存在，請求上訴人給付五萬四千零三十三元本息，及自一○○ 年八月一日起至復職之日止，每月五萬八千六百七十元本息，為 有理由，逾此部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 關於廢棄發回部分： 查債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情， 通知債權人，以代提出，固為民法第二百三十五條但書所明定。 惟債務人之給付，除須事實上確有準備外，其通知應具體表明已 依債務本旨準備給付之旨，始生提出之效力。被上訴人已辦妥離 職手續並領取預告工資、資遣費等情，為原審認定之事實，果爾 ，被上訴人似無意繼續提供勞務；其雖以系爭契約未經合法終止 ，於九十八年十月五日訴請確認兩造間僱傭關係存在，但該書狀 亦未表明準備提出勞務之意（見原法院勞上易字卷第三八至四五 頁）。原審就此未詳加研求，徒憑被上訴人提出上開書狀，即認 其已於該日為提出勞務之表示，進而謂上訴人受領遲延，應給付 被上訴人薪資，不無可議。上訴論旨，指摘原判決命其給付部分 違背法令，求予廢棄，非無理由。至第一審判決命上訴人給付資 遣費差額四十三萬八千五百九十一元部分，屬備位請求，與原審 之先位判決不能併存，原審漏未處理，案經發回，宜一併注意。 關於駁回部分： 關於被上訴人請求確認系爭僱傭關係存在部分，原審為被上訴人 勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，就原審取捨證據、 認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄， 非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟 法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十六 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 陳 重 瑜 法官 劉 靜 嫻 法官 魏 大 喨 法官 林 金 吾 法官 林 恩 山 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 七 日 ｖ