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最高法院民事判決　　　　　　　一○三年度台上字第八八一號 上　 訴　 人　張雪映 訴 訟代理 人　許景鐿律師 上　 訴　 人　陳宜佑 　　　　　　　陳宜榮 　　　　　　　陳宜淵 　　　　　　　陳宜釧 共　　　　同 訴 訟代理 人　柳正村律師 被 上　訴 人　久如投資開發有限公司 兼法定代理人　張志豪 被 上　訴 人　張順賓 　　　　　　　張鈞豪 　　　　　　　張澤豪 　　　　　　　莊惠雅 　　　　　　　張慧君 　　　　　　　張筠薇 共　　　　同 訴 訟代理 人　陳怡成律師 上列當事人間請求塗銷登記等事件，兩造上訴人對於中華民國一 ○一年十二月十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○ 年度重上字第一五七號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院 台中分院。 上訴人張雪映之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴人張雪映其他上訴部分，由該上訴 人負擔。 理 由 本件上訴人張雪映主張：坐落台中市○○區○○段○○○○號土 地、地目建、面積四四七平方公尺與同段○○○之○地號土地、 地目建、面積一七四平方公尺（下稱系爭土地），為伊與對造上 訴人陳宜佑、陳宜榮、陳宜淵、陳宜釧四人（下稱陳宜佑等四人 ）共有，伊之應有部分為二分之一。系爭土地位於台中市黎明自 辦市地重劃區內，台中市政府於民國九十八年五月二十日依獎勵 土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦法）第二十九條規 定以府地劃字第○○○○○○○○○○○號公告，自九十八年六 月一日起至九十九年十一月三十日止，禁止該地區土地移轉、分 割、設定負擔及建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土 石或變更地形。惟陳宜佑等四人於九十八年五月十五日將渠等於 系爭土地應有部分出售予被上訴人張筠薇，未通知伊優先承買， 並違反上開公告內容及強制規定，於九十八年六月二日辦理所有 權移轉登記與被上訴人，依民法第七十一條前段規定，該所有權 移轉為無效。伊以起訴狀繕本送達為承買系爭土地之意思表示， 並依民法第二百四十二條規定，先位聲明：求為命陳宜佑等四人 與被上訴人將系爭土地於九十八年六月二日以買賣為原因之所有 權移轉登記塗銷，及陳宜佑等四人應將系爭土地辦理所有權移轉 登記與伊之判決。如認上開移轉登記有效，則陳宜佑等四人違反 土地法第三十四條之一第二項前段規定，致伊受有損害，伊自得 請求賠償損害。備位聲明：求為命陳宜佑等四人給付伊新台幣（ 下同）一千四百零八萬八千九百三十八元之判決。 陳宜佑等四人及被上訴人則以：伊等早於九十八年五月二十五日 即就系爭土地向地政機關送件申請移轉登記，並無違反土地重劃 公告禁止移轉期間之規定。張筠薇擬買受系爭土地時，原包含張 雪映之應有部分，與其洽談之買賣條件，與陳宜佑等四人買賣條 件相同，雖其臨時拒售，但理應知悉買賣條件。陳宜佑等四人復 於九十八年五月十八日函知張雪映，其未及時主張優先承購權， 待系爭土地重劃完畢，始為主張，與誠信原則有違。且縱令其得 請求賠償，關於損害額之計算，亦應以買賣當時之價格為準等語 ，資為抗辯。 原審以：市地重劃區之土地經依平均地權條例第五十九條規定公 告禁止移轉等事項，關於停止受理所有權移轉登記案件之申請， 以土地登記機關收件日為準，而非以完成登記日為準。此參內政 部台（七八）內地字第七一五一二○號、台（七八）內地字第七 ○五三六二號及一○○年十月十二日內授中辦地字第一○○○○ 四九○七一號函釋內容可知。系爭土地經台中市政府依上開規定 以九十八年五月二十日府地劃字第○○○○○○○○○○○號公 告禁止移轉、分割、設定負擔及建築改良物之新建、增建等，禁 止期間自九十八年六月一日起至九十九年十一月三十日止。系爭 土地固於九十八年六月二日完成移轉登記為被上訴人所有，惟係 於九十八年五月二十五日向地政機關申請、送件，並經受理收件 在案，自無違土地重劃公告禁止移轉期間之規定。且土地法第三 十四條之一第四項規定共有人之優先承購權，僅有債權之效力， 倘共有人違反該條項通知之規定，將應有部分出售予他人，而由 他人取得所有權時，他共有人不得主張該買賣無效而請求塗銷依 法所為之登記。依上說明，陳宜佑等四人就系爭土地與張筠薇間 之買賣，及與被上訴人間之所有權移轉之效力，不受影響。張雪 映先位之訴主張系爭土地於公告禁止移轉登記期間所為之移轉登 記無效，應予塗銷及移轉登記與伊，尚非有據，不應准許。再查 ，陳宜佑等四人固於九十八年五月十八日以通知書通知張雪映， 渠等出售系爭土地應有部分，惟該通知書未詳載買賣契約內容、 價格及其餘條件等，由證人賴○○、呂○○證述內容，亦均不足 認張雪映知悉系爭土地買賣價格、條件，其自不能據而決定是否 行使優先承購權，因而受有損失。兩造於原審合意以華聲科技不 動產估價師事務所（下稱華聲鑑定所）鑑定張雪映所受損害金額 ，該所以起訴時即一○○年二月十六日之系爭土地市場價值所為 之鑑定，經審酌並無不當之情事，張雪映損失金額自應依該所鑑 定之三百五十四萬二千二百三十七元為據，其備位之訴請求陳宜 佑等四人給付上開金額，為有理由，應予准許；超過上開請求部 分，難認有據，不應准許等語。爰就上開應准許部分，廢棄第一 審所為張雪映敗訴之判決，改判如其聲明，及就上開不應准許部 分，維持第一審所為張雪映敗訴之判決，駁回其該部分之上訴。 關於廢棄發回部分： 查陳宜佑等四人於九十八年五月十八日以書面通知張雪映，表明 其已出售系爭土地應有部分，並依土地法第三十四條之一第四項 規定，於同年月十六日以電話行通知義務，經張雪映確認放棄優 先購買權等語（見一審卷七頁），為原審確定之事實，是張雪映 應確知悉陳宜佑等四人出售系爭土地。被上訴人稱：「系爭土地 原告（即張雪映）與陳宜佑等四人要將整筆土地以相同條件售予 伊等，且價格與付款方式都有談了，都一樣，簽約的當下原告臨 時變卦，……」（見一審卷八四頁反面、八五頁），證人賴○○ 證稱：買賣前一天，富有開發有限公司林總經理向伊表示，張雪 映之配偶呂○○與買方的親家建設股份有限公司（下稱親家公司 ）人員雙方已談好以每坪十五萬元價格出售，但當天呂○○知悉 買方為親家公司，就不賣了。同一天，在與呂○○買賣未成立後 ，陳宜佑等四人仍與代表親家公司之被上訴人簽立系爭土地買賣 契約等語（見原審卷（一）一五四頁正反面）。倘若非虛，參以 陳宜佑等四人嗣後亦委由呂○○拆除清運系爭土地上建物，則張 雪映理應知悉買方為何人及買賣價金。陳宜佑等四人一再辯稱： 買賣當日買受人原擬購買整筆土地，買賣價格及付款條件均相同 ，並已分別談妥，約定當日分兩次訂約，張雪映臨時拒絕簽約， 伊等簽約後，通知其出賣事宜時，認其已知系爭土地出售價格等 語，是否全然無據，即非無研求之餘地。原審就此未詳予調查審 認；對於陳宜佑等四人主張張雪映應知買賣價格之舉證不完足， 亦未予闡明令其聲明證據，徒以通知書未載買賣條件，遽為陳宜 佑等四人不利之認定，自有可議。次查，損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限，民法第二百十六條第一項定有明文，此所謂所受損害，即現 存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失 利益，即依通常情事、已訂之計劃、設備、方式或其他情事，新 財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。原審 採華聲鑑定所之鑑定報告，認張雪映因未能行使優先承購權，至 一○○年二月十六日起訴時損失為三百五十四萬二千二百三十七 元。惟該鑑定證人洪○○稱：土地開發分析法之鑑定尚須加工才 有此利益等語（見原審卷（二）一○三頁反面），該鑑定報告亦 係以市場比較法及土地開發分析法依不同權重計算價格，相加後 為系爭土地之最終平均單價每坪四十八萬四千元計，而系爭土地 為素地，在最有效原則下，一般學理認素地之效用最高；土地開 發分析法，須以土地重劃後土地開發興建樓店銷售方式來推算系 爭土地單價（見鑑定報告二六至二八頁）。果爾，在客觀上張雪 映就系爭土地究有何已定之計劃或投入何項設備或其他特別情事 ，而認得採取土地開發分析法以推算土地價格進而計算張雪映所 失利益。原審未查明實情如何，遽以每坪單價四十八萬四千元計 算，令陳宜佑等四人賠償損害，亦嫌速斷。張雪映及陳宜佑等四 人上訴論旨，就原判決關於備位之訴部分，各自指摘於其不利部 分為不當，求予廢棄，均非無理由。 駁回上訴部分： 按重劃區之直轄市縣市政府依平均地權條例第五十九條規定公告 禁止或限制土地移轉、分割或設定負擔，依土地登記規則第七十 條前段規定，登記機關固應於禁止期間內，停止受理該地區有關 登記案件之申請。惟於禁止期間前，已為申請並經地政機關收件 受理者，尚非所限。內政部台（七八）內地字第七○五三六二號 函亦稱上開規定所稱之「停止受理」，係以「收件日」為準。如 此始能符合民眾之利益與預期，而有明確性，避免法令執行結果 繫於不確定之工作期間。查陳宜佑等四人與被上訴人間之系爭土 地買賣申請辦理所有權移轉登記，係在公告禁止移轉期間前之九 十八年五月二十五日經地政機關收件受理，乃原審合法確定之事 實，其於九十八年六月二日完成登記，依上說明，要無違反法令 之強制或禁止規定。次按土地法第三十四條之一第四項之優先承 購權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第 二項後段規定出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契 約者，其契約不得對抗優先購買權人之用語不同，即可得知。陳 宜佑等四人與被上訴人間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢 所有權移轉登記，該所有權移轉並非無效，則張雪映先位之訴本 於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，代位請求塗 銷上開所有權移轉登記，及將該應有部分出賣並移轉登記於伊， 即無可准許。原審就此部分為張雪映敗訴之判決，經核於法並無 違誤。張雪映上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄， 非有理由。 據上論結，本件陳宜佑等四人之上訴為有理由，張雪映之上訴為 一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項 、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第 一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 簡 清 忠 法官 李 文 賢 法官 吳 惠 郁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十 日 Ｅ