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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○六二號 上　訴　人　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊清海 上　訴　人　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　楊清海 共　　　同 訴訟代理人　羅秉成律師 被 上訴 人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國一○三年 三月二十五日台灣高等法院更審判決（一○一年度建上更㈠字第 八號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付本息、駁回上訴人第一審之訴及其上訴 暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十七年七月一日分別向上訴人康 太開發股份有限公司（下稱康太公司）及寧太通訊股份有限公司 （下稱寧太公司）承攬「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系 爭工程），負責興建康太公司大樓（下稱康太大樓）及寧太公司 大樓（下稱寧太大樓）工程，總價分別為新台幣（下同）一億九 千零七十一萬四千二百八十六元（嗣因變更設計，減為一億七千 八百八十萬九千零六十八元）及二千一百十九萬零四百七十六元 ，並各訂有工程承攬合約（下稱系爭合約）。伊已完成系爭工程 ，並交付使用，惟康太公司尚欠工程款一千四百五十三萬九千五 百二十一元，寧太公司扣除伊應給付之逾期違約金六萬三千五百 七十一元及業經判決確定應給付之三十五萬九千二百十七元後， 尚應給付工程款二百零二萬四千六百十二元等情，爰依系爭合約 之約定，求為命康太公司給付一千三百四十六萬六千六百六十七 元，及其中九十二萬九千六百四十六元自九十一年八月二十六日 起，其中二百萬二千五百元自九十一年九月二十五日起，其餘一 千零五十三萬四千五百二十一元自起訴狀繕本送達翌日即九十三 年一月十日起均加計法定遲延利息；寧太公司再給付一百九十六 萬一千零四十一元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年一月九日 起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開本息之請求，業經 原審判決其敗訴確定）。就康太公司、寧太公司反訴部分，則以 ：伊未於兩造所訂期限內取得使用執照及完成送水、送電，係因 九二一地震停工、有無逾越建築線疑義、地下室變更擋土工法、 變更設計及追加設備、建築師遲延選定建材及鄰房抗爭阻撓施工 等非可歸責於伊之事由所致。且系爭合約書之工程注意事項第十 七項約定乃工程逾期所生損害之賠償總額，非懲罰性違約金等語 ，資為抗辯。 上訴人則以：被上訴人逾期完工一千零五十六天，依系爭合約所 附工程注意事項第十七項約定，應按日賠償以工程總價千分之三 計算之懲罰性違約金，並賠償伊受有相當租金之損害。且被上訴 人興建康太大樓未按圖施工，致靠四米巷道之外牆越界而需拆除 部分牆壁補正，經康太公司催告其補正，未獲置理，乃僱請訴外 人大民營造有限公司（下稱大民公司）拆除，亦受有支付拆除費 用四百六十六萬二千一百六十元之損害。伊以上開損害賠償款項 與被上訴人所請求之工程款為抵銷後，被上訴人已無工程款可請 求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊因被上訴人逾期完工， 致受有預期租金收益損失，計康太公司二億六千一百二十五萬零 七百零四元，寧太公司三千零八十二萬七千九百八十四元，扣除 應給付之工程款後，爰依民法第二百三十一條第一項、第五百零 二條第一項之規定，先為一部請求等情，求為命被上訴人給付康 太公司一千八百四十七萬三千四百零九元，寧太公司一百六十萬 元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十三年六月十六日起加 計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 原審廢棄第一審就上開本訴部分所為被上訴人敗訴之判決，改判 上訴人如數給付本息，及廢棄第一審就反訴部分所為被上訴人敗 訴之判決，駁回上訴人之反訴及上訴，無非以：被上訴人向康太 公司及寧太公司承攬系爭工程，已全部完工，康太公司、寧太公 司尚欠工程款一千四百五十三萬九千五百二十一元、二百零二萬 四千六百十二元。被上訴人實際開工日期為八十七年七月十日， 加計十八個月即五百四十天日曆天，應於八十九年一月九日取得 使用執照，於同年三月十日完成送水、送電工程及初驗（下稱完 成初驗）。惟扣除因地震、地下室擋土工法變更、劉峻彰建築師 遲延選定建材得延展工期一百三十六天後，取得使用執照日期展 延至八十九年五月二十四日，完成初驗日期展延至同年七月四日 。康太大樓、寧太大樓依序於九十一年十二月六日、九十年十二 月十七日取得使用執照，均於九十二年一月二十四日完成送電、 同年二月二十四日完成送水工程。康太大樓自八十九年四月十日 起至九十一年七月六日止之期間因有隔間及污水設備等變更設計 、越界建築爭議、鄰房阻撓公共排水溝施作、地下室法定停車位 變更設計等事由，妨礙被上訴人申請使用執照，不計入工期，並 扣除主管機關審照期間三十天，故取得使用執照期限再展延至九 十一年八月五日，完成初驗期限則為同年十月四日，則被上訴人 就康太大樓取得使用執照部分逾期一百二十三天，完成初驗部分 逾期一百四十三天。又被上訴人施作康太大樓並無越界占用既成 巷道情事，社團法人台灣建築發展協會（下稱台灣建築協會）依 新竹市地政事務所所為康太大樓外牆坐落基地之鑑界，鑑定該大 樓敲除部分外牆後之C4及C6柱與基地地界線之間距依序為七十八 公分、九十二公分，扣除康太公司所指敲除間距即一樓二十六公 分，二樓以上十六公分後，一樓部分依序為五十二公分、六十六 公分，二樓以上則依序為六十二公分、七十六公分，均未超出劉 峻彰建築師指示退縮建築線係自地界線退縮二十五公分之位置， 縱再扣除C4柱一樓樓頂十公分之磁磚突出，C6柱二樓樓頂二十公 分之磁磚突出，C4、C6各該部分與基地地界線之間距依序為四十 二公分、五十六公分，仍未超出前揭劉建築師所指位置。而自八 十四年八月二十九日指定建築線之位置後，系爭巷道歷經拓寬、 鄰房改建等因素已變更原貌，無法明確認定建築線，上訴人雖引 系爭標示圖及台灣建築協會鑑定報告所載之建築線為準，惟前者 係以九十一年間、後者以一○二年十月間之道路對面鄰房外牆位 置為測量依據，無法據以憑認八十四年間指定之建築線，其執以 抗辯被上訴人有施工不當越界建築，並非可取。另康太公司不能 證明康太大樓十樓至十二樓之主筋偏移於系爭外牆未敲除之情況 下亦會影響結構安全，則本件因拆除系爭外牆致須進行修補而影 響被上訴人申請使用執照之時程，亦不可歸責於被上訴人。至鄰 房自八十九年三月十日起至九十年十二月間大民公司開始進行外 牆拆除工程時止，係以康太大樓逾越基地地界或建築線為由，阻 撓公共排水溝施作，妨礙被上訴人申請使用執照，惟被上訴人施 工既未越界，即不可歸責於被上訴人，該妨礙事由不得計入工期 。另寧太大樓工程自八十九年六、七月間起至九十年三月五日止 之期間因地下室法定停車位變更設計致妨礙被上訴人申請使用執 照，亦不計入工期，復扣除主管機關審照期間三十天，則被上訴 人自八十九年五月二十五日起至同年六、七月間，及自九十年四 月四日起至九十年十二月十七日期間，就取得使用執照部分應負 遲延責任，自九十年六月三日起至九十二年二月二十四日止，就 完成初驗部分亦應負遲延責任。被上訴人依系爭合約工程注意事 項第十七項及第十九項約定，罰總價款之千分之三，即應給付康 太公司計一百零七萬二千八百五十四元、寧太公司違約金六萬三 千五百七十一元（另六萬三千一百七十一元業經被上訴人先行扣 除未予請求）。扣除上開款項後，被上訴人得請求康太公司、寧 太公司之工程款分別為一千三百四十六萬六千六百六十七元、一 百九十六萬一千零四十一元。末查，上訴人提出之簡報、建議書 並不能證明倘被上訴人未逾期完工，其於該期間必然有其主張之 二億六千一百二十五萬零七百零四元、三千零八十二萬七千九百 八十四元之租金收益等情，其請求以該租金收益損失與工程款抵 銷，不應准許。上訴人既不能證明康太公司、寧太公司有上揭預 期租金收益，則其反訴請求被上訴人賠償上開租金利益扣除工程 款後之損失，亦非有據。從而，被上訴人請求康太公司給付一千 三百四十六萬六千六百六十七元及寧太公司給付一百九十六萬一 千零四十一元各本息，洵屬有據；上訴人反訴請求被上訴人給付 康太公司一千八百四十七萬三千四百零九元、寧太公司一百六十 萬元各本息，則非有據等詞，為其判斷之基礎。 按建築物不得突出於建築線之外，建築法第五十一條前段定有明 文。本件劉峻彰建築師於八十四年八月二十八日申請指定建築線 ，並經新竹市政府工務局核准之建築線指示（定）申請書圖記載 「以現有巷道中心向兩旁均等退縮2M作為建築線」（原審更㈠卷 ㈠第一二七頁、卷㈢第一一○頁），似已申請並確定建築線係以 申請時現有巷道中心向兩旁均等退縮二公尺之處，果爾，上訴人 主張系爭康太大樓是否有越界建築，應以建築線而非建築基地之 地界線為判斷基準，似非全無可採。又證人林鴻志建築師在第一 審證稱，為了要留現有巷道四公尺，一般的做法是如果對面已有 房屋，就以對面房屋的邊界和建築工程之基地地籍線間距離找出 中心線為準，各退二公尺等語（第一審卷㈢第二二頁），可見康 太大樓工程之建築線並非無法確認。而台灣建築學會之鑑定報告 ，以系爭康太大樓C4柱、C6柱所臨巷道之寬度為三百五十公分， 建築線之位置係自對面房屋臨巷道之邊線為基準向基地方向測量 三百七十五公分之處（見外放鑑定報告第三頁及附件七圖示）， 似亦採上開一般做法確認系爭建築線。參以上訴人主張自指定系 爭建築線後，對面房屋除一戶曾於九十五年八月三十日改建外， 其餘建物均未予改建，並提出建物資料及建物謄本為證（原審更 ㈠卷第二七八至二九五頁），則能否謂上開鑑定報告以對面房屋 臨巷道之邊線向基地方向所測定之建築線，完全不得作為判斷被 上訴人施作康太大樓有無越界之基準？自有待進一步調查審認。 倘依上開鑑定報告所載，系爭C4、C6柱至道路對面邊線距離依序 為三百八十四點五公分、三百九十二公分，與系爭建築線間之距 離依序為九點五公分、十七公分（見外放之上開鑑定報告），參 以系爭外牆一樓部分敲除之寬度為二十六公分，則C4、C6柱所坐 落之外牆在敲除前顯超過建築線分別為十六點五公分、九公分， 則上訴人主張被上訴人於承作康太大樓工程時，有越界建築，致 發生鄰居爭執阻撓施工，以及須拆除越界部分之外牆，造成延誤 申請使用執照之時程，係可歸責於被上訴人，不得扣除工期，即 非全然無據，此與上訴人因被上訴人遲延完工所受預期租金利益 之範圍攸關。乃原審就上訴人執以主張對面房屋臨巷道之邊線未 有重大變化之證據資料，未遑詳予調查審認，遽以巷道現況變更 ，無法還原建築當時之巷道中心線，不能確認建築線，逕依基地 地界線為準而為不利於上訴人之判斷，尚嫌速斷。次查被上訴人 承攬系爭工程依約應於八十九年一月九日取得使用執照，於同年 三月十日完成初驗，惟遲於九十二年一月及二月始完成送水送電 工程，而有逾期完工，應負給付遲延責任等情，為原審所是認。 而依兩造所訂定之系爭工程之承攬契約、系爭工程建築執照及使 用執照所載（第一審卷㈠第十二、二九頁、外放之台灣省建築師 公會鑑定報告書附件五至十三），康太大樓及寧太大樓均係作為 商業辦公大樓，且上訴人於八十六年間即就系爭工程案進行中型 商場及主力店廠商進駐及出租條件等事項進行訪談評估（見建上 字卷㈡第四二至七二頁之簡報及建議書），於系爭工程完成送水 送電工程後，旋於九十二年十月二十九日簽約進行招商（建上字 卷㈡第七三至七五頁之招商委託合約書），似見上訴人有將完工 後之康太大樓及寧太大樓作為出租供他人為商業及辦公室使用， 以獲取租金利益之計劃。果爾，上訴人主張其依預定計劃，於系 爭工程完工後，可出租系爭大樓獲取租金利益，即非全無憑據。 上訴人既提出康太大樓及寧太大樓截至九十八年間之已出租情狀 （建上字卷㈡第一七二至二一八頁之出租明細及租賃契約書）， 證明各該大樓出租部分之租金收益，則縱不能證明於被上訴人給 付遲延期間之完整損害數額，惟依民事訴訟法第二百二十二條第 二項規定，法院仍非不可審酌一切情況，依所得心證定其數額， 乃原審逕以上訴人所提上開證據資料不能證明有預期租金利益， 而為不利上訴人之論斷，亦有可議。究竟上訴人有無租金利益損 失？其數額為若干？在未釐清前，上訴人應給付之工程款金額及 被上訴人應賠償之租金利益損失，即有未明，本院尚無從為法律 上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 魏 大 喨 法官 吳 麗 惠 法官 謝 碧 莉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十二 日 G