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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○八三號 上　訴　人　陳昭珠 訴訟代理人　黃　忠律師 被 上訴 人　家瓏建設股份有限公司 法定代理人　劉儷琳 被 上訴 人　詹益桂 共　　　同 訴訟代理人　朱子慶律師 　　　　　　林鋕豪律師 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國一○二年 十二月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第 一一六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十二年七月二十二日與被上訴人家 瓏建設股份有限公司（下稱家瓏公司）及被上訴人詹益桂分別簽 訂「商場攤位建物預定買賣契約書」（下稱系爭攤位契約）及「 商場攤位土地預定買賣契約書」（下稱系爭購地契約），約定由 伊依序以新台幣（下同）一百二十八萬元、二百九十八萬八千元 分別向家瓏公司、詹益桂購買興建中之「太陽大帝」地下樓第一 層編號八十六號攤位（含主建物、附屬建物及應分擔之公共面積 四．六坪，下稱系爭攤位）及系爭攤位基地之應有部分。系爭攤 位契約並約定，如因可歸責於家瓏公司之事由不能履約或不賣時 ，其應賠償懲罰性違約金；及被上訴人間就應履行之義務負連帶 責任。伊已交付詹益桂供辦理瓦斯管線安裝費四萬五千元，交付 家瓏公司代辦所有權移轉登記費用四萬二千元，支出貸款利息四 十三萬七百零四元，並給付全部買賣價金。惟家瓏公司未依約交 付攤位，經催告未果，其給付已陷於遲延；且系爭攤位僅有五． 一六平方公尺，不具備供美食街小吃攤位使用之效用，而無法補 正，屬給付不能，伊依民法第二百五十四條、第二百五十六條規 定解除系爭攤位契約。系爭購地契約與系爭攤位契約具有不可分 之關係，並依民法第二百二十六條第二項規定一併於一○○年八 月四日為解除之意思表示，請求回復原狀、給付懲罰性違約金等 情。並於原審追加於伊移轉系爭攤位及應有部分土地予被上訴人 時，請求給付移轉費用；及被上訴人應連帶負給付之責。爰依民 法第二百五十九條規定及系爭攤位契約第十條第二項約定，求為 命：（一）被上訴人連帶給付伊（1） 四百二十六萬八千元及自 八十八年四月十五日起之法定遲延利息。（2） 五十一萬七千七 百零四元。（3） 四百二十六萬八千元。（二）伊願將原判決附 表（下稱附表）一、二所示建物、土地所有權移轉登記與被上訴 人，由其負擔移轉費用之判決。 被上訴人以：家瓏公司、詹益桂分別於八十八年三月十二日、二 十三日將附表一、二所示建物、土地移轉登記與上訴人，並於同 年四月十五日交付。系爭攤位非不足以經營小吃攤位，並無給付 不能或給付遲延情事。縱認無法為小吃攤位使用，僅係瑕疵給付 ，上訴人解除權行使亦逾六個月或五年除斥期間而消滅等語，資 為抗辯。 原審以：按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不 能者而言。如給付並非不能，僅給付內容不符債務之本旨，則屬 不完全給付；如債務人於應給付之期限，能給付而不為給付，則 屬給付遲延。上訴人向被上訴人預購系爭攤位及基地，被上訴人 分別於八十八年三月十二日、二十三日將附表一所示建物及附表 二所示土地移轉登記與上訴人，面積與契約約定內容相符。上訴 人嗣於同年四月十五日簽立交屋切結書，記載：系爭攤位各項建 材設備已全部完竣，且與合約書所載相符，業已由上訴人驗收無 誤，於八十八年四月十五日辦妥交屋之交屋手續等文字。家瓏公 司於同年二月四日即與上訴人訂有租賃契約，約定上訴人將系爭 攤位出租予家瓏公司使用收益，租期為八十八年七月十六日起至 九十一年七月十五日止，每月租金一萬九千二百元，並經公證， 上訴人並依此租賃契約向家瓏公司收取租金，有票據影本足證。 堪認家瓏公司確曾於八十八年四月十五日將系爭攤位交付上訴人 ，上訴人再將系爭攤位點交承租之家瓏公司使用收益，改以間接 占有方式管領系爭攤位，並無給付不能或給付遲延情事。雖上訴 人主張：系爭攤位專有面積僅一．五六坪，依客觀事實、社會觀 念或常識判斷，無法經營小吃攤，復無法補正，家瓏公司顯未依 債務本旨給付，為給付不能云云。惟買賣契約之出賣人，若非事 實上或法律上不能將標的物所有權移轉或交付，僅係所交付之物 具有瑕疵或未符合契約約定之效用，應屬不完全給付、瑕疵給付 範疇，尚非給付不能。家瓏公司既已移轉所有權並交付系爭攤位 ，縱有不能作為美食街小吃攤使用之情事，亦屬不完全給付或瑕 疵給付，非給付不能。上訴人以家瓏公司給付不能、給付遲延為 由，主張解除契約，即非有據。又現行民法第二百二十七條有關 不完全給付之規定，係於八十八年四月二十一日公布，八十九年 五月五日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，此不 完全給付之債務不履行僅能類推適用給付不能或給付遲延之規定 ，加以填補。但債權人類推適用民法第二百五十六條規定解除契 約，仍須該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而 陷於給付不能者始得為之。上訴人主張系爭攤位專有面積太小致 不符合預定效用之瑕疵縱屬存在，因此不完全給付與物之瑕疵擔 保請求權競合，為貫徹八十八年五月五日修法施行前民法第三百 六十五條解除權除斥期間規定之規範目的，因不完全給付而行使 解除權仍應依上開法條規定，解除權於物之交付後六個月不行使 即消滅。上訴人訂約時已明確知悉系爭攤位之專有面積，取得後 復將系爭攤位出租，長期未行使解除權，倘認其於交屋後十二年 餘之一○○年八月四日仍得行使解除權，將使交易安全生嚴重危 害，亦有違誠信原則。故上訴人解除契約不合法，其訴請被上訴 人連帶返還價金、辦理瓦斯管線安裝、所有權移轉登記及貸款利 息支出等費用本息，併給付懲罰性違約金，暨追加請求移轉不動 產登記費用等，均屬無據，不應准許等詞，為其心證之所由得。 爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。 按權利人在相當期間內，依特別情事足以使義務人正當信任其不 欲行使權利，義務人並已採取相對應之行為時，則基於誠實信用 原則，權利人即失其權利，不得再為主張。查上訴人向家瓏公司 預購系爭攤位供美食街小吃攤使用時，已明確知悉系爭攤位專有 部分面積，其於八十八年四月十五日取得交付後，復將之出租予 家瓏公司收取租金，迨一○○年八月四日始主張解除系爭契約等 情，為原審合法認定之事實。揆諸前揭說明，及民法第三百六十 五條規範之法理，上訴人主張因系爭攤位專有部分面積不足供經 營小吃攤而解除契約，自有違誠信原則且礙交易安全，其解除權 之行使，不生效力。原審本此見解而為上訴人不利之論斷，經核 於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理 由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 簡 清 忠 法官 蔡 烱 燉 法官 吳 惠 郁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日 Ｑ