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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二五一號 上　訴　人　王泰昌 　　　　　　許恩得 　　　　　　詹茂焜 　　　　　　洪震玫 　　　　　　余任芳 共　　　同 訴訟代理人　何崇民律師 　　　　　　蔡浩適律師 被 上訴 人　美商麥格羅．希爾國際股份有限公司台灣分公司 法定代理人　張德明 訴訟代理人　李師榮律師 　　　　　　蔡嘉政律師 上列當事人間因著作權權利歸屬事件，上訴人對於中華民國一○ 二年十月三十一日智慧財產法院第二審判決（一○一年度民著上 字第一五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：上訴人詹茂焜、洪震玫、余任芳（下稱詹茂焜 等三人）於民國九十三年九月七日與被上訴人簽訂「著作出版合 約書」（下稱第一版合約），約定由詹茂焜等三人撰寫「財務會 計學上、下冊，共十八章」乙書後，交由被上訴人獨家出版、發 行，嗣改書名為「e 會計學一圖解式學習」（下稱會計學第一版 ）。其後，伊等於九十五年九月十五日與被上訴人簽訂「著作出 版合約書」（下稱第二版合約），由伊等改版撰寫會計學第一版 ，書名則更改為「會計學：圖解式學習第二版」（下稱會計學第 二版）。依第二版合約第貳項約定，會計學第二版之著作權雖歸 屬被上訴人所有，惟該約定，或因雙方意思表示不合致而不成立 ，或係兩造通謀虛偽意思表示所為，或因被上訴人明知伊等無受 該約定拘束之意，依民法第八十七條、第八十六條規定為無效， 是會計學第二版著作權應仍屬伊等所有。況會計學第二版係將會 計學第一版新增，並加入詹茂焜另一著作「會計十二章：經營策 略說」（下稱會計十二章第一版）等相關內容「改作」而成，故 被上訴人依約取得之著作財產權，亦應扣除原屬詹茂焜等三人所 有之會計學第一版內容，及援引自會計十二章第一版部分等語。 爰此提起本訴，以先位聲明，請求確認會計學第二版乙書著作權 為伊等所有；另以備位聲明，求為確認會計學第二版乙書著作權 ，就原判決附表（下稱附表）一Ｂ欄所示範圍以外部分為伊等所 有之判決。並就被上訴人之反訴，辯稱：伊等就會計學第二版著 作財產權既未與被上訴人成立讓與之合意，仍為該書著作權人， 縱重新編輯及改作會計學第二版，並將該改作之「會計學：IFRS 時代思維（三版）」（下稱會計學第三版），仍無侵害被上訴人 著作財產權之可言。另會計學第一版與第二版係屬兩個獨立之著 作權，伊等為會計學第一版之著作權人。而第一版合約之效力於 第二版合約成立生效時即自動終止，故伊等有權就會計學第一版 為全部或部分改寫、重新編輯、增修為會計學第三版，並另為出 版發行，被上訴人不得以第二版合約條款干涉伊等對會計學第一 版著作權之行使等語。 被上訴人則以：依第二版合約第貳項約定，會計法第二版之著作 財產權已讓與伊，且雙方均依第二版合約履行相關權利義務近三 年，可認兩造間並無通謀虛偽意思表示或真意保留之情等語，資 為抗辯。並以反訴主張：依第二版合約第貳項，第叁項第三、四 條之約定，上訴人重新編輯及改作會計學第二版，並將該改作之 會計學第三版，交訴外人指南書局有限公司（下稱指南書局）於 九十八年六月出版，已侵害伊會計學第二版之著作權，應負連帶 損害賠償之責等情。爰依著作權法第八十八條規定，求為命上訴 人連帶給付新台幣（下同）九十一萬二千元，及自九十九年八月 十九日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述） 。 原審以：關於本訴方面，上訴人雖主張兩造就會計學第二版著作 權之歸屬，意思表示並未合致，縱已合致，亦有民法第八十六條 但書、第八十七條第一項本文規定無效之情形云云。惟觀諸兩造 不爭執之第二版合約，關於著作權之歸屬記載於第貳項，標題「 著作權約定」係以粗黑體標示，前段明載「乙方（上訴人）同意 本著作之著作權歸屬於甲方（被上訴人），本著作之著作財產權 及相關延伸權利均歸屬於甲方所有，包括但不限於……」等語， 其契約文字已明示會計學第二版之著作權（含著作財產權及相關 延伸權利）歸被上訴人享有，自無待捨契約文字而更為不同解釋 。況詹茂焜等三人與被上訴人前於九十三年九月七日簽訂第一版 合約，約定由該三人撰寫會計學第一版，嗣交被上訴人於九十四 年九月七日出版。參諸證人即前被上訴人出版部編輯副理葉家彤 之證述，足見於第一版合約議約期間，詹茂焜等三人曾審閱契約 草稿，並對內容表示意見後簽署定案。另第一版合約共有八項約 定，每項標題均以粗黑體標示，其中第貳項「關於授權」部分， 約定詹茂焜等三人同意獨家授權被上訴人出版發行會計學第一版 ，並授權就延伸權利（Subsidiary rights)代為談判、經營與管 理；第伍項約定就會計學第一版之稿酬以版稅計算，由被上訴人 支付版稅予詹茂焜等三人。至第二版合約之出版緣由及簽約過程 ，依證人即前被上訴人企畫編輯林妙秋之證述，再參之第二版合 約之九項約定亦以粗黑體標示各標題，且約首載明：「乙方（上 訴人）同意接受甲方（被上訴人）『委託撰擬』下述著作……」 ；第壹項「委託創作及出版事項之相關約定」第一條記載：「乙 方同意接受甲方『委託撰擬』本著作，並應於九十六年二月二十 日以前交付甲方本著作之定稿電子檔，並於九十六年四月三十日 以前將與本著作有關之中文PowerPoint電子檔交付甲方……」； 第貳項標題明載「著作權約定」，一望即可明顯知悉。因第二版 合約有關會計學第二版之著作出版相關事宜，著作權歸屬何人， 核屬該契約之重要事項，兩造於簽約前理應仔細斟酌。可見兩造 經由林妙秋傳達各方互為之意思表示，就第二版合約全文（包含 第貳項有關著作財產權歸屬被上訴人之約定）已獲致意思表示之 一致，依民法第一百五十三條第一項規定，契約即已合法成立。 再審酌上訴人起訴時原主張第二版合約第貳項約定係為利於被上 訴人至大陸地區發行會計學第二版之權宜做法，嗣改稱雙方未曾 討論過著作權歸屬問題，前後陳述並不一致。另依林妙秋之證述 ，可見被上訴人係由法務人員預擬各式合約，供編輯業務人員與 作者協議簽約之用，林妙秋本於尊重法務專業，以該制式合約為 基礎與上訴人協商會計學第二版出版事宜，當初雖基於改版需要 （動機）啟動協議程序，惟最終兩造所簽訂第二版合約之書面， 除有無效之情事外，即應為拘束兩造間法律關係之依據，非必當 事人到場當面協商契約始能成立。林妙秋既係以被上訴人締約代 表身分提出第二版合約，經上訴人審閱並進行討論磋商後簽訂書 面契約，自足認兩造已就第二版合約之全文互相表示意思一致， 契約即為成立，且不因上訴人就會計學第二版所得收取之版稅比 例，低於詹茂焜等三人於第一版合約所得之版稅比例，遽認上訴 人僅將會計學第二版授權被上訴人利用，無一次性讓與真意。又 揆諸第二版合約之約首、第壹項第一條、第貳項之契約文字，堪 認被上訴人辯稱依著作權法第十二條第二項規定，兩造已約定出 資聘請人完成之著作（會計學第二版）之著作財產權歸伊，即屬 有據。雖兩造於九十五年九月十五日簽訂（第二版合約）時，上 訴人業已完成會計學第二版內容，且由詹茂焜出資進行繕打、排 版、簡報製作等，惟依第二版合約第壹項第一條約定，可徵第二 版合約之內容於簽約當時並非全部完成，尚待上訴人再撰擬定稿 ，及製作相關PowerPoint簡報檔等後交予被上訴人。是縱認上訴 人簽約前已因著作之完成，原得依著作權法第十條本文規定取得 著作權，然因兩造就著作權之歸屬，於第二版合約第貳項另有約 定，依同法第十條但書、第十二條第二項前段規定，會計學第二 版之著作財產權即歸屬被上訴人。綜上，以第二版合約第貳條（ 項）之文義、過去簽訂第一版合約之歷程及締結第二版合約前後 之討論經過，有關會計學第二版著作權歸屬業已記載於第二版合 約，事前交上訴人審閱知悉，之後並由兩造簽立同意，縱洽談合 約過程中，兩造未另以言詞提及著作財產權問題，難認兩造即未 達成意思表示之合致。上訴人主張就第二版合約第貳項約定，兩 造意思表示未合致云云，要無足取。此外，上訴人提出之電子郵 件，縱係與大陸地區人士進行會計學第二版之簡體修改、編輯的 信件，然觀之上開郵件之寄送日期晚於第二版合約之簽約日，且 亦非兩造間互相連繫之郵件，並審酌林妙秋之證述等情，難認兩 造有通謀虛偽意思表示，而就著作財產權名義上歸被上訴人，實 質上仍屬上訴人之可能。縱上訴人於簽約時主觀上有不受第二版 合約第貳項約定拘束之意思，惟其並未能舉證證明此意思為被上 訴人所明知。上訴人主張有關會計學第二版之著作財產權讓與被 上訴人之第貳項約定，係屬單獨虛偽意思表示或通謀虛偽意思表 示，依民法第八十六條、第八十七條規定為無效云云，委無可採 。是以上訴人以先位聲明，請求確認會計學第二版乙書著作權為 其等所有，不能准許。再按改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍 攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第三條第一項第 十一款定有明文。又（第一項）就原著作改作之創作為衍生著作 ，以獨立之著作保護之，（第二項）衍生著作之保護，對原著作 之著作權不生影響，同法第六條亦有明文。查不論兩造對會計學 第二版與會計學第一版間內容差異程度多寡之爭議，雙方均不爭 執會計學第二版係就會計學第一版改作之衍生著作，依上說明， 兩者分屬二獨立之著作權，分別受著作權法之保護。而依第二版 合約第貳項：「乙方（上訴人）同意本著作之著作權歸屬於甲方 （被上訴人），本著作之著作財產權及相關延伸權利均歸屬於甲 方所有，包括但不限於各種語言版本之翻譯權、節錄權、改編與 改作權、轉載與報刊發表權、電子出版權（CD/e-book/wap ）、 有聲出版權等。」之約定文義，應指就會計學第二版之全部著作 內容所生之著作財產權及相關延伸權利。上訴人主張縱該約定有 效，被上訴人取得之衍生著作權亦僅限於「會計學第二版中具有 原創性部分」，如附表一Ｂ欄所示部分（即會計學第二版較會計 學第一版新增如附表一Ａ欄所示部分，扣除來自會計十二章第一 版如附表一Ｃ欄所示部分），不及於會計學第一版之著作權云云 ，無異將會計學第二版著作之內容予以割裂，自有未洽。至被上 訴人因第二版合約第貳項約定，對會計學第二版所享有之著作財 產權，對上訴人就會計學第一版所享有之著作權則不生影響。從 而，上訴人以備位聲明，請求確認會計學第二版之著作權，就附 表一Ｂ欄所示範圍以外部分，為伊等所有，亦屬不能准許。關於 反訴方面，被上訴人為專業出版公司，預先擬訂相關出版合約條 款，供與作者討論簽約之用，而第一版、第二版合約原為被上訴 人之制式合約，經交上訴人審閱，且就其等有意見之條款（如版 稅等）磋商協議修改後簽署，無上訴人不及知或無磋商變更餘地 之情形。況上訴人均係具有會計學專門知識經驗之學者，對於創 作是否出版？以何種形式出版？等擁有充足磋商能力。再參諸葉 家彤、林妙秋之相關證述，尤見上訴人非經濟弱者，是否願與被 上訴人簽訂合約，悉由其等自由決定，不因與被上訴人簽訂合約 即生何不利益或處於附合地位，而於經濟生活受限被上訴人不得 不為，自難認第一版合約第叁項第四條、第二版合約第叁項第三 、四條係屬對上訴人顯失公平之定型化契約條款。又依著作權法 第一條第一項第一款、第十條之一之規定，著作之要件有四：A. 保護標的限於「表達」（expression ）；B.具有原創性：包含 「創作性」（即創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性 ），及「原始性」（即獨立創作，未抄襲他人著作）；C.屬於文 學、科學、藝術或其他學術範圍內之創作；D.非屬同法第九條第 一項所列不得為著作權之標的。是以原創表達即受著作權法之保 護，例外於表達有限性之情形，即思想或概念僅有單一或極有限 之表達方式，如對之賦予著作權之獨佔性保護，將該思想或概念 為著作權人所壟斷，不僅影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲 法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，自不得 賦予著作權法之保護。有關會計學之原理原則，人人皆得以不同 之文字、數據、表格、圖說等方式說明，無任何限制，則各人得 自由發揮而有不同表達方式，仍有機會展現原創性。有關表達內 容之繁簡、使用之辭藻、文字之編排等，由不同教育及經驗背景 之人撰寫，表達風格各有不同，藉此表現撰寫人個人文筆及個性 ，倘以具有原創性之表達方式呈現，即得受著作權法保護，並非 僅限於（會計學）第一版、第二版著作之表達方式。此參諸上訴 人所提另著作之財務分析、會計學使用者導向、會計報告分析等 書籍，及一般控制式在資訊化環境之應用、設計內部控制制度之 成本效益分析會計資訊系統之架構文章，與會計學第一、二、三 版在版面編排、文字、圖說之選擇並不相同，即可證之。遑論以 上訴人皆為專業會計學專家，不僅教學經驗豐富，且學術研究著 作等身，極易完成與會計學第一版、第二版不同之原創性表達， 倘不構成會計學第二版之改作（第一版合約第叁項第四條、第二 版合約第叁項第三條）、或實質近似（第二版合約第叁項第四條 ），即無違約之可言，難認其等將因第二版合約第叁項第三、四 條之約定，有如所稱不能修改自己著作，或編寫有關會計學或類 似會計學之作品，嚴重影響其權利，且限制著書立論，妨礙學術 自由與進步，更嚴重影響工作權與生存權之情形。是以上訴人抗 辯第一版合約第叁項第四條，第二版合約第叁項第三、四條之約 定，違反民法第七十二條、第二百四十七條之一規定而無效，無 可採取。另按二著作實質相似（substantial similarity），不 僅指量之相似，亦兼指質之相似。審酌上訴人所著交指南書局出 版之會計學第三版，相較於會計學第二版，其起始書名仍援用「 會計學」，且揭明為「第三版」，及綜觀會計學第三版內容雖與 會計學第二版不盡相同，然文字用語甚多篇幅係一字不差，完全 相同或近似，圖表亦相同，章節編排更相同或近似（如附表二所 示），二著作有實質近似之情形。雖第一版合約第柒項第二條約 定：「上述著作物（會計學第一版）出版後三年內，若無再刷（ 版）過一次，乙方（上訴人）可要求甲方（被上訴人）宣告此著 作物絕版，並要求甲方返還原先所授予之權利，終止合約關係」 。惟會計學第一版於九十四年九月八日出版後，依被上訴人在第 一審提出之會計學第一版版權頁載有「九十五年十月再刷」之文 字，且第二版合約係於九十五年九月十五日始簽訂，九十六年七 月出版，則會計學第一版於九十五年十月再刷，以配合學校於同 年九月間開學時使用，合於常情。上訴人辯稱當時已談妥第二版 合約，即無可能再刷會計學第一版云云，並無可取。另被上訴人 曾於九十五年十月十六日支付會計學第一版之版稅，縱上訴人不 知此為「再刷」之版稅，仍不影響會計學第一版於出版後三年內 有再刷之事實。是上訴人嗣於九十九年一月二十六日寄交存證信 函予被上訴人，依第一版合約第柒項第二條約定，請求被上訴人 宣告絕版，並無所據，仍應受第一版合約之拘束，遑論會計學第 二版為獨立之著作，縱上訴人得以行使會計學第一版（原著作） 著作權，仍不得侵害被上訴人就會計學第二版之著作權。按著作 之利用是否合於著作權法第四十四條至第六十三條規定或其他合 理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷 之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教 育目的；二、著作之性質；三、所利用之質量及其在整個著作所 占之比例；四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，同 法第六十五條第二項定有明文。查上訴人未經被上訴人之同意， 所著之會計學第三版實質近似於會計學第二版，違反第二版合約 第叁項第三、四條之約定。雖辯稱符合著作權法第五十二條，第 六十五條第一項、第二項規定，惟查會計學第二版為高度創作之 公開發表著作，會計學第三版與之相同或近似程度高達百分之五 十以上（如附表二所示），雖屬基礎教科書，然有對外銷售兼有 教育及營利目的，縱上訴人曾有免費贈書予學生之情，亦無礙於 有同時銷售之情事。且因會計學第二版、第三版均為上訴人撰寫 ，書名同為「會計學」，後者並標明「第三版」，對使用者而言 ，第三版乃針對第二版增修而來，參諸上訴人自陳會計學第二版 為傳統之ROC GAPP準則，會計學第三版係因應IFRS準則之引進所 撰寫等情，客觀上會計學第三版較會計學第二版更具學術研究之 價值，而影響會計學第二版之銷售，難謂未減損會計學第二版潛 在市場之經濟價值，故會計學第三版難認符合「合理使用」。被 上訴人主張上訴人違反第二版合約第叁項第三、四條之約定，依 第捌項第一條約定，請求損害賠償，即屬有據。按因故意或過失 不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人 共同不法侵害者，連帶負賠償責任，被害人不能證明其損害時， 得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使 同一權利所得利益之差額，為其所受損害，著作權法第八十八條 第一項、第二項第一款但書定有明文。被上訴人依通常情形因會 計學第二版之出版銷售而可得預期獲取利益，卻因會計學第三版 之出版致其銷售量減少，依此推估，被上訴人所失利益即會計學 第二版每本淨利為一百五十二元，以售予指南書局之會計學第三 版數量六千本計算，被上訴人之損害應為九十一萬二千元，此為 兩造所不爭。則被上訴人請求上訴人連帶如數賠償，及自九十九 年八月十九日起加付法定遲延利息，應予准許等詞，為其心證之 所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響， 毋庸逐一論述之理由，因而就本訴部分，維持第一審所為上訴人 敗訴之判決，駁回其等之上訴；另就反訴部分，維持第一審所為 判命上訴人連帶給付九十一萬二千元本息部分之判決，駁回其等 該部分之上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審採證、 認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決不利於己部分為不當， 聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 吳 麗 女 法官 吳 謀 焰 法官 詹 文 馨 法官 林 金 吾 法官 王 仁 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 十三 日 Ｑ