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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一二九號 上　訴　人　李作卿 訴訟代理人　林永頌律師 　　　　　　沈巧元律師 　　　　　　張天香律師 被 上訴 人　台中榮民總醫院（原行政院國軍退除役官兵輔導委 　　　　　　員會台中榮民總醫院） 法定代理人　李三剛 訴訟代理人　李慶松律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○二年五月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○ 二年度重勞上字第一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 上訴人主張：伊自民國九十一年五月一日起任職於被上訴人擔任 研究部契約副研究員，月薪新台幣（下同）九萬零四百七十元。 伊之工作具有繼續性，為不定期契約人員。伊在職期間工作表現 優異，獲被上訴人醫院多次嘉獎，且在公務繁重之際，研究經費 與人力短缺之情況下，仍致力開發建立各項基因醫學研究之技術 平台，輔導協助被上訴人醫院內各級醫師之研究發展，並積極撰 寫研究計畫，為被上訴人爭取一千五百餘萬元之研究經費。詎被 上訴人明知伊並無勞動基準法第十一條規定終止勞動契約之事由 ，竟於一○○年十二月十四日以書面通知伊不為續聘，顯屬無據 ，兩造之僱傭契約仍屬存在等情。求為㈠確認伊與被上訴人間之 僱傭關係存在，㈡被上訴人應自一○一年三月一日起至伊復職之 日止，按月給付伊九萬零四百七十元之判決。嗣於原審就上開聲 明第二項，擴張為被上訴人應自一○一年三月一日起至伊回復上 訴人原職（及原研究室、實驗室、研究技術人員、儀器設備耗材 、研究材料與成果等）繼續執行職務之日，按月於每月一日給付 伊九萬零四百七十元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止， 依年息百分之五計算利息之判決。 被上訴人則以：伊成立研究部之目的係將研究成果運用於醫療上 ，以提高醫院臨床醫療品質，故於九十四年二月二十一日頒布台 中榮總教學研究部契約研究人員服務績效評核規定（下稱系爭評 核規定）。伊研究部副研究員，均配有個人實驗室、研究室及個 人助理，目的為提供其實驗及撰寫論文之空間，主要任務即撰寫 計畫與發表論文，上訴人雖自稱自九十一年五月起迄九十九年間 曾發表十篇論文，惟均非以上訴人為第一作者或通訊作者，其總 分數亦僅有二十六．四五分，未達維持AB表三十分以上。又上訴 人係於系爭評核規定核定後之九十四年七月十一日始與伊訂立台 中榮民總醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書（下稱醫務 人員契約書），其第一條規定每年由甲方（被上訴人）辦理年終 工作評定，不能勝任工作者得依勞動基準法規定預告終止契約及 辦理資遣。伊於一○○年一月十七日召開之第二十五次醫學研究 委員會，請上訴人提供相關說明資料供委員審閱，在場十二名委 員有十位認為上訴人不符合續聘條件，惟從寬作成決議，給予一 年時間輔導上訴人改善、發表論文，以符合續聘條件，直至同年 十二月二十日伊召開第二十八次醫學研究委員會會議前，上訴人 發表之論文僅得三分，總評核僅獲二十五分，遂決議不再續聘， 伊終止與上訴人之僱傭契約，並無不合等語，資為抗辯。 原審以：上訴人於九十一年五月一日任被上訴人醫院教學研究部 （後變更為研究部）契約副研究員，於九十一年五月一日起至九 十四年六月二十九日逐年簽訂行政院退除役官兵輔導委員會台中 榮民總醫院醫務人員僱用契約。嗣於九十四年七月十一日簽立契 約書後，即未再簽訂書面契約等情，為兩造所不爭執，並有被上 訴人函、契約書附卷足稽，堪信為真實。按勞工對於所擔任之工 作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第 十一條第五款定有明文。所稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝 任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所 賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約 ，以符「解僱最後手段性原則」。查被上訴人制定之系爭評核規 定，規定：「參、不續聘評核項目（聘用五年後評核需符合下列 三項，否則不予續聘）：學術研究表現需具備下列兩點：⒈近 五年個人研究成果統計AB表分數至少需增加三十分；或維持AB表 三十分以上水準。⒉近五年至少以台中榮總名義發表一篇SCI 論 文，且所發表之期刊應在該領域排名前百分之四十（含），第一 作者或通信作者，且不得為他人提聘或升等代表作。臨床合作 計畫：近五年至少與三位臨床醫師進行合作研究（需提供計畫書 或發表論文佐證）。爭取院經費：近五年至少需爭取國科會、 衛生署或產業界等三項院外經費（需提供計畫核定清單或公文佐 證）」，該規定經被上訴人轉發正本予該院醫療一級單位（內外 科部含二級單位）、人事室，及副本予該院研究部，且依證人即 被上訴人研究部主任蔡肇基證稱：「契約人員只有兩位（上訴人 及訴外人邱雲棕），條文是針對他們兩人。在通過這個評核規定 之後他們就知道了」、「該規定曾經在九十七年十二月就被提出 應該要執行，當時是規定滿五年才檢討」等語，可知上開評核規 定並非發布後立即執行，而係有五年緩衝期間，況同時進入任契 約副研究員之邱雲棕，已因依上開評核規定發表論文，經被上訴 人提升為契約研究員，足徵上訴人對系爭評核規定，難諉為不知 。再依兩造於九十四年七月十一日簽訂醫務人員契約書第一條、 第二條、第十一條、第十三條分別約定：「契約期間：甲方（即 被上訴人）自民國九十四年七月一日起至民國九十四年十二月三 十一日止僱用乙方（即上訴人）為契約副研究員，每年由甲方辦 理年終工作評核，不能勝任者，得依勞動基準法規定預告終止契 約及辦理資遣」、「乙方接受甲方之調派指揮監督，從事甲方所 指定之醫務行政、技術工作或其他區時交辦事項」、「乙方之考 核及獎懲依甲方所訂工作規則規定辦理」、「其他：㈢乙方違反 甲方所訂定之工作規則時，依其罰責內容辦理」，是上訴人於九 十四年七月十一日與被上訴人簽訂上開契約時，亦應已知悉系爭 評核規定，且願受其拘束，應堪認定。又勞動契約在不違反法律 強制或禁止規定，本於勞動契約之目的得自由為之。上訴人受僱 於被上訴人為契約副研究員，其工作執掌為督導研究工作計畫及 撰寫研究計畫成果，九十一年五月一日所簽立之僱用契約第三條 「工作內容」既已載明「醫療研究」，上開評核規定，係屬實現 勞動契約目的之規定，難謂有何違法或不當，上訴人主張上開規 定違反工作規則不利益變更禁止之原則，對伊不生拘束力，且僅 為被上訴人年終考績獎金核發之依據等語，要無足採。上訴人已 自承伊迄無第一作者或通訊作者之論文表現，又依被上訴人所提 出之九十八至一○○年度研究部人員擔任研究計畫之計畫及經費 統計表，上訴人於上開期間並無擔任研究計畫主持人之計畫及經 費，被上訴人所提之生物處研究人員近五年內研究表現指數（RP I） 統計（表B），上訴人研究表現指數（RPI）僅二十六‧四五 ，足證上訴人確實對其所擔任之工作未能勝任。次查上訴人之工 作執掌項目，主要在於設計執行及督導工作研究計畫，撰寫研究 及合作研究計畫，且依證人鄭細雄、蔡肇基之證述，被上訴人曾 找上訴人先後懇談三次，並給予上訴人一年期間準備論文發表， 雖上訴人主張曾於一○○年十二月八日以第一作者身分向國外期 刊投稿論文，且於一○一年一月二十四日獲該期刊主編回覆要求 修改，惟上訴人迄未提出上開期刊接受刊登之證明，則被上訴人 經多次預告上訴人及經過相當時間後，始依系爭評核規定，予以 上訴人不續聘之決定，應已符合解僱最後手段性原則。上訴人既 有勞動基準法第十一條第五款規定之「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」情事，則被上訴人據以終止兩造間之勞動契約關係， 自無不合。故上訴人求為確認伊與被上訴人間之僱傭關係存在， 被上訴人應自一○一年三月一日起至其回復上訴人原職（及原研 究室、實驗室、研究技術人員、儀器設備耗材、研究材料與成果 等）繼續執行職務之日，按月於每月一日給付上訴人九萬零四百 七十元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之 五計算之利息，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人 敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴。按勞工與雇主約定以雇主 訂定之工作規則為勞動條件者，有拘束勞工與雇主雙方之效力， 除該工作規則違反法律強制規定或團體協約規定外，勞、雇雙方 均應受其拘束；縱雇主未依勞動基準法第七十條規定將工作規則 報請主管機關核備，僅係雇主應否受同法第七十九條第一款規定 處罰之問題，無礙其為勞動契約之一部分。查被上訴人之系爭評 核規定，詳為規定其不續聘契約副研究員之評核項目，該規定並 已轉發予該院醫療一級單位、人事室及研究部週知，為上訴人所 知悉，而為勞動契約之一部分等情，為原審確定之事實，上訴人 自應受其拘束。縱系爭評核規定未報請當地主管機關核備，依上 說明，亦非不生效力。原審本於上述見解，為上訴人敗訴之判決 ，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，非有理由。末查，上訴人於上訴本院後，始提出系爭評核規 定未經院長簽名核可，僅由當時副院長簽名批核，與該規定第五 條之要求相違，非院內之有效規定云云，核屬新攻擊方法，依民 事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌。併予 敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 法官 鍾 任 賜 法官 陳 光 秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 二 月 二 日 ｖ