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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二九三號 上　訴　人　元凱機械股份有限公司 法定代理人　鄭榮聰 訴訟代理人　林正欣律師 被 上訴 人　歐耀北 　　　　　　歐亮宏 共　　　同 訴訟代理人　羅明宏律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國一○四年 三月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更 ㈠字第九八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人歐德建設股份有限公司（下稱歐德公司 ）積欠伊借款新台幣（下同）二千零十五萬零五百元，嗣經被上 訴人共同承擔，迄今仍積欠一千零七萬五千二百五十元尚未清償 ，屢為催討，均未置理等情。求為命被上訴人各給付伊五百零三 萬七千六百二十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 被上訴人則以：系爭債務經上訴人前實際負責人鄭吉雄居間溝通 ，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及鄭榮讚同意，由被上訴人歐耀北 於民國八十八年五月間提供其子即訴外人歐世欽所有坐落宜蘭縣 ○○鄉○○○段○○○○○○○○號及三七三地號等七筆土地（ 下稱系爭土地），移轉登記予鄭榮讚之子鄭順吉名下方式，代物 清償系爭債務，渠等與上訴人間已無債權債務關係。退步言之， 系爭土地既已用以抵償系爭債務，其抵償之數額仍待日後土地變 賣結算後，始能確定，在尚未結算前，無從確認渠等是否負有系 爭債務，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人上開敗訴部分之判決，駁回其上訴， 係以：被上訴人於八十七年十月二十四日共同承擔歐德公司積欠 上訴人之系爭債務，並開立本票十三紙，嗣於八十八年六月二十 一日歐耀北提供系爭土地移轉登記予鄭順吉，為兩造所不爭執， 堪認為真實。查鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰係兄弟關係，證人鄭榮 讚到庭證稱：伊三兄弟都可以代表公司，伊與鄭吉雄在公司股份 都登記在太太或兒子名下，大家都叫渠等為大董、二董等語；證 人鄭吉雄亦證稱：伊配偶當時是上訴人董事長，公司的事情均由 伊負責，有權代表公司等語；而上訴人自七十八年至九十一年間 董事長均為鄭吉雄之配偶鄭陳阿美，足見鄭吉雄於八十八年五月 間有權代表上訴人決定系爭債務如何清償，上訴人主張鄭吉雄係 個人與被上訴人歐耀北協談云云，尚非有據。次查依證人鄭榮讚 及鄭吉雄之證述，鄭吉雄與歐耀北係親家關係，歐耀北在未還款 前已經營困難，恐未來求償無著，故兩人始達成由歐耀北將其所 有坐○○○鄉○○段○○小段一五五之一一、一五五之二七、一 五五之一五、一五五之一六、一四七之四三、一四七之四五、一 四七之四八地號○○○鄉○○段五之二、五之三、五之四地號等 土地（下稱○○段等土地）與系爭土地一次抵償所有積欠鄭吉雄 個人及系爭債務之合意。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條 定有明文。上訴人既由鄭吉雄代表與歐耀北以終止債務糾紛為目 的，互相讓步，達成以土地抵償系爭債務合意，被上訴人主張其 已清償系爭債務，應屬有據。又鄭吉雄、鄭榮讚及鄭榮聰為分產 於九十八年間所立協議書第四條第四項雖約定：「前以元凱公司 之資金出借予歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債權，前由歐耀北 、歐亮宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債務承擔切結書及本票十 三張，目前由鄭榮聰收執保管，此債權如因甲（即鄭吉雄）、乙 方（即鄭榮讚）已取得歐耀北、歐亮宏資產或現金抵債無論金額 數多少，甲、乙方則應付丙方（即鄭榮聰）百分之四十之比例額 ，若丙方能討回此債務時，無論金額數多少也應依同標準分配給 甲、乙方百分之六十之比例額」，惟鄭吉雄證稱：雖然土地已經 代償完畢，鄭榮聰持有本票，其要求償，渠等也無法阻擋，協議 書是鄭榮聰之意思，足見歐耀北認為其移轉系爭土地即清償包含 系爭債務在內全部債務，鄭吉雄、鄭榮讚亦如此認知，並已返還 供擔保票據，僅鄭榮聰不願歸還。堪認鄭吉雄代表公司與歐耀北 達成清償合意，而鄭榮聰因並未分得系爭土地，遂主觀認為被上 訴人並未清償系爭債務，拒絕將持有之本票返還。惟系爭債務既 已清償，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅。 又鄭吉雄與歐耀北協談時，只合意抵償全部債務，並未確定何土 地抵償何債務；上訴僅人以系爭土地之市價顯低於系爭債務，即 謂系爭債務僅由系爭土地抵償一部云云，亦不可採。至系爭土地 以外其他由歐耀北提供抵債之土地，嗣由鄭順吉及鄭超勤再分別 過戶予鄭吉雄之次子鄭崢任、長媳羅桂蓮，最後將該等土地全數 過戶予歐耀北已出養之妹妹何陳素娥，可見鄭吉雄經與歐耀北達 成合意後，即要求歐耀北按其指示分別移轉該土地至伊及鄭榮讚 之子名下，嗣又自行決定將供抵償自己債權之土地處分予他人， 自與鄭榮聰間就何土地供抵償產生嚴重歧異，惟鄭吉雄自行劃分 供抵償土地並處分均係在與歐耀北間達成合意以後所為，自與清 償合意無涉。上訴人以系爭土地價值較低，鄭吉雄之指示有偏私 可能，否認有以系爭土地供抵償之合意云云，亦無足採。綜上所 述，被上訴人所積欠系爭債務已由歐耀北清償完畢，上訴人依借 款返還請求權請求被上訴人各給付伊五百零三萬七千六百二十五 元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。 惟按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅， 民法第三百十九條定有明文。而代物清償為要物契約，其成立僅 當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動 產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償，此與民法 第七百三十七條所規定之和解契約，係使當事人所拋棄之權利消 滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，二者要件及效果 均有不同。查被上訴人於事實審係抗辯：其係以系爭土地抵償系 爭債務，依民法第三百十九條代物清償規定，系爭債務業已消滅 等語（見第一審重訴字卷第十三頁）。乃原審認上訴人既由鄭吉 雄代表與歐耀北以終止債務糾紛為目的，互相讓步，達成以系爭 土地抵償系爭債務之合意，依民法第七百三十七條定，被上訴人 主張其已清償系爭債務，應屬有據云云，係以成立和解契約為由 ，認系爭債務業已消滅，顯混淆二者要件及效果，並異於被上訴 人之抗辯，已有未合。又原審認鄭吉雄代表上訴人與歐耀北達成 由歐耀北將其所有湯圍段等土地與系爭土地一次抵償所有積欠鄭 吉雄個人及系爭債務之合意，雙方協商時只合意抵償全部債務， 並未確定何土地抵償何債務云云，所稱未確定何土地抵償何債務 、係抵債全部債務乙節，與被上訴人抗辯「以系爭土地抵償系爭 債務」、「八十八年五月間被上訴人將上開七筆土地過戶予鄭順 吉時只約定抵償積欠元凱公司之債務，至於抵債之債務數額並無 約定，而係待日後土地變賣結算後，再確定是否有債務存在，在 此之前無從確認債務關係是否存在」「雙方並未對抵債金額及方 式有意思表示合致，應以日後土地實際變賣結算後再行確定是否 有債務存在及其數額」（見原審重上字卷第二宗第一九頁、第二 三頁背面），亦有不同。況上訴人一再以系爭土地縱生清償效力 ，亦僅清償系爭債務一部，因系爭土地移轉登記當時估價額僅為 一百七十三萬六千元，系爭債務扣除該部分，尚有一千八百四十 一萬四千五百元尚未清償，伊請求之金額未逾該積欠債務額等語 。而依被上訴人上開陳述，雙方之債務額係土地變賣後結算；鄭 吉雄於第一審亦證稱：土地尚未出售，不知可抵多少債務，是否 可以該土地抵償全部債務，並無說得很詳細等語（見第一審重訴 字卷第七三頁）。似見上訴人之主張，非全然無據；且上訴人若 業由鄭吉雄代表與歐耀北達成以系爭土地抵償全部債務之合意， 何以上訴人迄今仍保有歐耀北、歐亮宏共同簽發作為系爭債權憑 證之本票？又鄭吉雄、鄭榮讚及鄭榮聰於九十八年間所立分產協 議書，為何仍有「前以元凱公司之資金出借予歐耀北、歐亮宏目 前尚未清償之債權」等語之記載？兩造是否達成以系爭土地代物 清償系爭「全部」債務之合意，即非無推求之餘地。原審未遑詳 查細究，徒憑鄭吉雄於原審之證詞，即為不利上訴人之認定，自 有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 法官 鍾 任 賜 法官 陳 光 秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日 ｖ