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最高法院民事裁定　　　　　　　　一○四年度台上字第一六號 上　訴　人　木藏企業有限公司 法定代理人　楊月珠 訴訟代理人　莊乾城律師 被 上訴 人　天南營造股份有限公司 法定代理人　葉宗壁 上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國一○二 年八月六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第一○ 六號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又 提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六 十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決 所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具 體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具 體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律 見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七 十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條 規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當 事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六 十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判 決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之 習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令 之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或 其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方 法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法 表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第 三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內 容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷 ：兩造就定作人基隆市政府之「和平島公園遊客服務中心周邊環 境改善」（下稱系爭工程）第二、三期工程定有承攬契約，上訴 人依約負有先將欲施作之材料送監造單位審查核可，及依核可材 料施作之義務；縱於送審前進行工程施作，仍應完成材料送審之 義務。系爭第二期工程「圓形廣場觀海木平台」部分係以塑膠仿 木為底樑上鋪以大洋洲鐵木或金鋼柚木面板。上訴人就該工程所 鋪設之塑膠仿木未經送審通過，復未以經送審核可之學名「Pent ace Spp」大洋洲鐵木施作，而使用學名「Pithecellobium sp」 之木材施作等情；有契約書、原監造單位蔡崇和建築師事務所民 國九十八年十一月二十六日函、上訴人委託之九興聯合律師事務 所一○○年四月七日第二三二二四號函、一○○年系爭工程現場 取樣檢驗會勘紀錄、行政院農業委員會林業試驗所鑑定報告等附 卷足稽。上訴人辯稱：伊施作材料合於約定，鑑定之取樣不實云 云，為被上訴人所否認，參以被上訴人業已通知上訴人參與會勘 取樣及九十九年十二月二十五日工程督導會議紀錄⑵項所載承商 尚未送審材料各情，足認上訴人所辯不足取，其確有前揭違約情 事。又其就系爭工程第三期所需之塑膠仿木送審未通過遭監造單 位退回後，曾以九十九年十一月二十二日中景字第九九○七○二 二號函謂：送審之塑膠仿木優於圖說規範，無退回之理，恐無法 勝任第三期工程，被上訴人可否另覓其他廠商云云。第三期工程 監造單位京漢科技工程技術顧問有限公司亦函稱：於一○○年四 月一日前無本項爭議之塑膠仿木送審通過之紀錄等語，足證系爭 第三期工程所需之塑膠仿木均未經送審合格。被上訴人依第二、 三期工程契約第二十條第一項第二款解除契約，自屬合法有據。 再者上訴人既未以契約約定之大洋洲鐵木施作第二期工程之平台 ，致遭定作人要求拆除，自應依該約第二十條第二項賠償被上訴 人拆除所支出之費用。兩造契約，既經被上訴人合法解除，其本 於民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還已收第二期工程預 付款新台幣（下同）一百八十三萬元、第三期工程預付款四十九 萬五千元，及給付拆除第二期工程費用之七萬四千二百三十五元 （合計二百三十九萬九千二百三十五元）及法定遲延利息，即屬 有據，應予准許。至上訴人主張伊以第二期工程備料損失二百三 十四萬零三百六十元為抵銷抗辯云云，因被上訴人非行使民法第 五百十一條之法定終止權，無債務不履行之情事；又依契約第十 六條第三項約定及民法第五百零八條第一項規定意旨，履約期間 於未經定作人驗收、受領前，工作物及材料之毀損滅失危險應由 承攬人負擔；故上訴人就該損失並無請求權可供抵銷。並以第一 審宣告假執行之本案判決既經維持，上訴人依民事訴訟法第三百 九十五條第二項規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付部分 ，即屬無據，不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及 已論斷者，泛言謂為違法，而非表明依訴訟資料合於該違背法令 之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性 或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合 法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文 。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 簡 清 忠 法官 蔡 烱 燉 法官 吳 惠 郁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 十六 日 G