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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一六九九號 上　 訴　 人　益成工程股份有限公司 法 定 代理人　林英洲 訴 訟 代理人　蔡錦得律師 上　 訴　 人　廣福土地開發有限公司 兼法定代理人　余廣穠 共　　　　同 訴 訟 代理人　楊明廣律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○三 年二月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度建上 更㈠字第三號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人益成工程股份有限公司（下稱益成公司）主張：伊於 民國九十五年間與訴外人台斯達克建設股份有限公司（下稱台斯 達克公司）簽訂工程合約書（下稱原合約），由伊承攬台斯達克 公司坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○地號等八筆土地 上之彩色羅馬建築、水、電工程（下稱系爭工程），總價新台幣 （下同）一億四千八百萬元；嗣台斯達克公司因財務問題，無法 依約付款，而將系爭工程移轉由對造上訴人廣福土地開發有限公 司（下稱廣福公司）承接，伊於九十六年三月二十八日與台斯達 克公司及廣福公司訂定協議書，同意以原合約內容與廣福公司換 約，並於同年月二十九日三方再簽訂合約書（下稱新合約），原 合約內容視為新合約一部分。惟廣福公司自九十六年十一月二十 六日起即以鄰損、工程遲延為由，拒絕付款，鄰損係原業主台斯 達克公司鑽探不實、設計不當所造成，不可歸責於伊，伊因而停 工待款；系爭工程延宕多年，迨經協調，兩造於九十八年四月三 十日就後續工程進度及付款方式簽訂續建協議書（下稱系爭續建 協議書），依該續建協議書第三條約定，廣福公司及其負責人即 對造上訴人余廣穠於使用執照取得後三個月內，須給付伊工程款 二千六百萬元。詎系爭工程已於九十八年九月三日領得使用執照 ，廣福公司、余廣穠卻未依約支付，屢經催討，均未置理等情， 爰依系爭續建協議書第三條約定，求為命廣福公司及余廣穠給付 二千六百萬元，並加付自九十八年十二月三日起算法定遲延利息 之判決。 上訴人廣福公司、余廣穠則以：兩造簽訂系爭續建協議書僅就系 爭工程達成暫時及權宜性解決復工問題，而非終局確定解決兩造 間爭議，伊並無拋棄對益成公司求償之權利；且新合約第六條載 明完工期限依原合約約定，應為九十七年七月二十三日，益成公 司遲至九十八年九月三日始取得使用執照，計延遲四百零八天， 以原合約第七條約定每日罰款十四萬元計算，伊得請求益成公司 給付違約金五千七百十二萬元，亦得以上開債權與益成公司請求 之工程款抵銷等語，資為抗辯。 原審將第一審所為命廣福公司及余廣穠給付超過二千一百八十萬 元及自九十八年十二月四日起算法定遲延利息部分廢棄，改判駁 回益成公司該部分之訴，並駁回廣福公司及余廣穠其餘上訴，無 非以：益成公司與台斯達克公司訂定原合約，約定由益成公司承 造系爭工程，嗣廣福公司承擔台斯達克公司地位，三方於九十六 年三月二十九日簽訂新合約，系爭工程約定之完工期限，以領得 使用執照含公共設施完成為準，依此計算之完工日為九十七年七 月二十三日，而系爭工程於九十八年九月三日取得使用執照，為 兩造所不爭，則益成公司已逾約定之完工期限。兩造簽訂系爭續 建協議書，廣福公司及余廣穠雖同意於使用執照取得後三個月內 ，支付二千六百萬元工程款予益成公司，惟遍觀該協議書全文， 並無廣福公司拋棄對益成公司遲延損害、罰款求償權利或合意更 改完工期限之記載，且第八條後段約定：「雙方亦同意本案任何 權利義務之關係及爭議事項，仍保留法律追訴權」；參酌該續建 協議書第一條第一、三項記載關於兩造各自墊付鄰損賠償款項， 約定另以訴訟或仲裁方式解決鄰損責任爭議，及證人即參與協議 之安泰銀行信託部襄理張瑞濱之證述，足見系爭續建協議書係因 系爭工程鄰損賠償問題，經由張瑞濱出面協調，達成各自先墊付 鄰損賠償款項及續付工程款之協議，以解除台北市政府之列管及 進行復工，並無以系爭續建協議書合意延展系爭工程完工日期之 意思，益成公司即已逾期完工四百零七日。依益成公司於九十六 年四月一日出具予廣福公司之系爭工程預定進度表所示，其於九 十六年十一月三十日至同年十二月三十一日期間，本應完成各項 機電消防設備、電梯安裝及消防檢查，並申請使用執照之工程進 度（累計進度為百分之九十六至九十七），惟其於同年十二月三 日向廣福公司請領三、四樓外部裝修工程完成之估驗款時，僅完 成累計進度百分之六十八，顯已落後系爭工程預定進度表之累計 進度約百分之三十，廣福公司自得依新合約第五條及原合約第十 三條付款辦法Ｂ項之約定暫停付款，益成公司尚不得暫停履約。 惟系爭工程因鄰損糾紛，於九十七年七月十日被列管，迄九十八 年六月六日撤銷列管為止，總計三百三十一日，該鄰損係因可歸 責於台斯達克公司設計疏失不當所致，應由廣福公司概括承受責 任，不可歸責於益成公司；而列管期間固未遭勒令停工，然益成 公司於列管期間泰半處於停工狀態，且主管機關於列管期間不得 核發使用執照，認上述三百三十一日應不予列計遲延日數。另廣 福公司承接原合約前，益成公司因鄰損托基工程停工十二日、台 斯達克公司遲延付款而停工三十八日，亦屬可歸責於台斯達克公 司之事由，均不予列計益成公司之遲延日數；經扣除各該不予列 計日數後，可歸責於益成公司之遲延日數即為三十日。審酌原合 約第七條約定逾期罰款每日十四萬元，相當於系爭工程契約總價 按日以千分之一計算，及廣福公司因系爭工程逾期完工而遭買受 人求償、支出銀行信託手續管理費、融資利息及違約罰款等損失 ，與兩造訂約時之意願、能力、社會經濟狀況等一切情事，認上 述約定之每日逾期罰款，尚屬適當，廣福公司、余廣穠自得以逾 期罰款四百二十萬元債權，於益成公司請求工程款之同額範圍內 主張抵銷。從而，益成公司依系爭續建協議書第三條之約定，請 求廣福公司、余廣穠給付抵銷後之工程款二千一百八十萬元，及 自九十八年九月三日取得使用執照三個月內付款約定期限屆滿之 日即自同年十二月四日起算之法定遲延利息，為有理由；逾此部 分之請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一 方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（本院十八年 上字第一七○九號判例參照）。又法人與其法定代理人之個人， 係各自不同之權利主體，該法定代理人自不能以個人所負之債務 與其債權人對於法人所負之債務主張抵銷。本件原合約之締約當 事人為台斯達克公司及益成公司，有該合約足憑（一審卷一五至 三一頁）；且廣福公司承擔台斯達克公司地位，而與益成公司簽 訂新合約，復為原審確定之事實，並有該協議書可稽（同上卷三 三頁），性質上似係以承受原合約當事人地位為標的所為之契約 承擔。如果無訛，則益成公司依原合約第七條約定僅對廣福公司 負有逾期罰款債務，而不及於非原合約之當事人余廣穠。乃原審 逕以廣福公司對於益成公司之逾期罰款債權四百二十萬元，與益 成公司依系爭續建協議書第三條約定所得對於余廣穠請求之工程 款債權為抵銷，依上說明，已有適用法規不當之違法。其次，第 三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成 立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第 三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責 任者，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務 人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（本院二十三年上字第一 三七七號判例參照）。依系爭續建協議書前言記載：「立協議書 人：廣福土地開發有限公司、余廣穠（以下合稱甲方），與益成 工程股份有限公司（以下簡稱乙方）」，及第二條、第三條分別 約定：「本案建築使用執照取得後，甲方同意十五日內支付一千 二百萬元整工程款予乙方」、「本案建築使用執照取得後三個月 內，支付二千六百萬元整工程款予乙方」等語（同上卷四二頁） ，係約定廣福公司、余廣穠對益成公司負給付同一工程款債務； 再對照原合約、新合約之內容，原僅約定廣福公司對益成公司負 給付系爭工程款項之義務，嗣廣福公司、余廣穠與益成公司另簽 訂系爭續建協議書，由余廣穠加入為債務人，而與原債務人廣福 公司對益成公司同負給付續建工程款之義務，則余廣穠依系爭續 建協議書所負給付該工程款債務之性質為何？是否有併存（重疊 ）債務承擔之意思，而為連帶債務？抑或屬於可分之債，而應平 均分擔債務？此與廣福公司及余廣穠給付工程款責任範圍為何？ 及益成公司其後可否再對其二人請求履行攸關（民法第二百七十 三條第二項參照），亦有再進一步釐清審認之必要。原審未遑深 究，遽為判決，不免速斷。兩造上訴意旨，各就原判決不利於己 部分指摘為不當，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七 十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 魏 大 喨 法官 謝 碧 莉 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 九 月 十八 日 G