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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九六四號 上　訴　人　立旺營造工程有限公司 法定代理人　黃兆宏 訴訟代理人　李金澤律師 上　訴　人　新北市立錦和高級中學 法定代理人　陳水氷 訴訟代理人　林垕君律師 　　　　　　劉師婷律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○三年 十一月十八日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第五 五號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人立旺營造工程有限公司請求給付延展工 期十五日損失補償新台幣二十萬六千四百元本息之上訴；㈡駁回 上訴人新北市立錦和高級中學對於鋼筋款新台幣一百二十七萬六 千七百六十六點五元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發 回台灣高等法院。 兩造其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔 。 理 由 本件上訴人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）主張：兩造 於民國九十七年十二月三十一日簽訂「台北縣立錦和高級中學（ 下稱錦和高中）體育館興建工程契約書」（下稱系爭契約），約 定工程造價為新台幣（下同）一億四千四百五十萬元（含稅）， 自開工日起三百六十五日曆天完工，伊已完工並經驗收啟用。惟 工程期間因學校考試、畢業典禮、樹木移植等非可歸責於伊之因 素，造成工期延長，衍生相關費用達三百一十萬零九百七十八元 ，依系爭契約第二十條第十五項約定及民法第二百四十條規定， ，所增加之費用應由對造上訴人錦和高中負擔。又系爭工程原設 計鋼筋數量為六百二十一噸，經第一次變更設計後為七百八十三 噸，然於驗收結算時卻僅計算為七二○點九噸，伊可請求錦和高 中給付短計之六十二點一噸，合計為一百二十七萬六千七百六十 六點五元。系爭契約工程數量清單中未列有垃圾收集場及戶外圍 牆（原判決漏載戶外圍牆，下稱垃圾收集場）、建築物內牆及圍 牆之清水泥混凝土牆面保護漆（下稱內牆保護漆）、圍牆旁南方 松與貫穿圓管處增加固定鐵件（下稱圍牆固定鐵件）一式之項目 ，伊經錦和高中要求或係必要施作項目，亦施作完成，此部分工 程款依序為二十四萬九千二百零四元、二百六十一萬一千四百五 十三元及六萬五千五百二十元，伊亦得依系爭契約第四條第四項 、民法第一百七十六條第二項規定，請求錦和高中給付等情。爰 依系爭契約，求為命錦和高中給付七百三十八萬二千四百九十五 點五元本息之判決（第一審另判命錦和高中給付垃圾場圍牆七萬 八千五百七十四元部分，未據錦和高中上訴已告確定。其餘部分 ，兩造各自對第一審判決不服，提起第二審上訴，原審除維持第 一審判決命錦和高中給付鋼筋款部分，再就工期延長部分判命錦 和高中給付八十六萬八千六百四十八元本息，錦和高中就全部不 利部分提起第三審上訴，立旺公司僅就內牆保護漆、垃圾收集場 、圍牆固定鐵件及延緩十五日工期共三百十三萬二千五百七十七 元本息提起第三審上訴）。 錦和高中則以：系爭工程設計監造之建築師吳坤霖重新估算鋼筋 數量為七百八十三噸，並以之作為變更設計之依據，而系爭契約 第三條附件四已載明個別項目實做數量較契約所定數量增減達百 分之十以上部分，始得以變更增減系爭契約價金。系爭契約原訂 鋼筋數量為六百二十一噸，故超逾六十二點一噸即九十九點九噸 部分始能增加給付，最後變更設計之數量記載為七百二十點九噸 ，因而伊無庸再給付立旺公司六十二點一噸鋼筋之工程款。立旺 公司提出工程延展之核定函，僅得證明立旺公司因土方數量增加 、配合校方考試及畢業典禮、氣候因素申請展延工期，已經伊同 意，除其中四日係配合學校考試由伊去函要求停工，其餘均無從 證明伊曾有通知部分或全部暫停執行情形，不能認係可歸責於伊 之事由而停工，立旺公司要求其餘停工日之補償，自屬無據。系 爭內牆保護漆，係因立旺公司修復不良品或瑕疵品，非屬必要之 施作項目，亦與民法第一百七十六條第一項規定要件不符，無從 請求伊給付。垃圾收集場部分除建築師計價之圍牆七萬八千五百 七十四元部分外，其餘非漏項，立旺公司復未證明圍牆預鑄板間 需連結固定鐵件，否則會倒塌，而屬必要施作項目，亦均不得請 求等語，資為抗辯。 原審以：兩造簽訂系爭契約，立旺公司已完工，經錦和高中以一 億四千九百零五萬六千六百二十三元結算驗收。兩造就暫停執行 工程而非可歸責立旺公司之情形，於系爭契約第二十條第十五項 約定得補償立旺公司因此增加之費用，且系爭契約第十七條就立 旺公司遲延履約定有罰則，基於平等原則，苟非可歸責於立旺公 司之事由，經錦和中學通知立旺公司暫停施工，於立旺公司為使 工程接續進行仍須支出必要開銷之情況下，錦和中學若不補償立 旺公司，顯有違事理之平。查系爭工程施作期間，立旺公司七次 申請展延，合計一百八十七日，為兩造所不爭執。自立旺公司於 第二次展延工期之函文中，可知配合學校考試，錦和中學去函要 求停工四日，衡以國、高中學校考試一學年有十二日，為避免噪 音影響學生考試權，學校理應通知承包商暫停施工，而舉行畢業 典禮當天亦有停工需求。再樹木移植須地方區公所先行遷移，立 旺公司方得進行圍牆工程，且須由學校與區公所協調遷移位置等 相關事宜，待錦和高中通知，立旺公司始得進行施作，故第六次 展延工期三十七點五日，既係為配合樹木移植地點，應認係非可 歸責於立旺公司展延工期，立旺公司就五十點五日（十二日加一 日加三十七點五日）部分得依上揭規定，請求錦和高中按原判決 附表（下稱附表）所示給付增加之必要費用八十六萬八千六百四 十三元，其餘展延工期之請求均屬無據，應予駁回（立旺公司僅 就其中十五日部分提起第三審上訴）。次查系爭契約原設計之鋼 筋數量，SD280部分為三百四十七噸、SD420部分二百七十四噸， 共六百二十一噸，兩造復於九十九年四月三十日簽訂契約變更書 ，其中將鋼筋數量變更為SD280部分為二百八十噸、SD420部分二 百八十八點六噸，共七百二十點九噸。惟嗣後再度協調，最終合 意為七百八十三噸，為錦和高中所自認，核與證人即系爭工程監 造設計之建築師吳坤霖所證述：渠依估算公司算出之七百八十三 噸，作為變更設計之依據等語相符。新北市建築師公會補充鑑定 結果，雖認為SD280部分為四百七十三噸；SD420部分為三百二十 一噸，合計七百九十四噸；但依系爭契約第三條附件約定，實作 鋼筋數量逾契約約定鋼筋數量之百分之十時，超過百分之十部分 方予計價，即立旺公司實作鋼筋數量須超過八百六十一點三噸（ 兩造合意鋼筋數量七百八十三噸+10%），實作鋼筋數量既僅七百 九十四噸，自不得請求增加給付。SD280 部分為每噸二萬零三百 四十一元，SD420 部分為每噸二萬零八百三十七元，以之計算短 少給付部分為一百二十七萬六千七百六十六點五元。又依證人吳 坤霖證稱設計圖上有垃圾收集場之規劃，預算編列在鋼筋模板混 凝土項下，僅少一個周圍欄杆，而該欄杆已經第一審判命給付七 萬八千五百七十四元各情，立旺公司依約應有施作此項工程之義 務，自不能請求此部分之工程款。新北市建築師公會鑑定後，認 為施工廠商立旺營造於開工後所提經起承監三方確認之內牆圍牆 採〈清水模整修及保護工法〉，照理拆模即應完成，立旺公司施 作保護漆應係依附件七提示需送審之修復計劃書，針對不良品或 瑕疵品修復所為；另立旺公司並未提出系爭工程圍牆預鑄板間須 連接固定鐵件，否則將會倒塌之證據，且立旺公司又未舉證證明 上開部分為必要施作而屬契約漏列之項目，則其依契約第四條第 四項約定請求給付，自難謂有據。又圍牆保護漆工程，既未經錦 和中學確認為契約「漏項」之工程，即屬違反錦和中學之明示意 思，與民法第一百七十六條第一項要件不符；再者，系爭工程不 涉及公益，亦難謂錦和中學有何違反公序良俗之意思，自無民法 第一百七十四條第二項規定之適用，立旺公司亦不得本於民法第 一百七十六條第二項規定為請求。從而，立旺公司本於系爭契約 ，請求錦和中學給付展延費用八十六萬八千六百四十三元、鋼筋 款一百二十七萬六千七百六十六點五元，合計二百十四萬五千四 百零九點五元本息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回等詞，為其心證所由得。因而廢棄第一 審所為關於駁回立旺公司請求錦和高中給付展延費用八十六萬八 千六百四十三元本息部分之判決，改判命錦和高中如數給付，駁 回立旺公司其餘上訴；關於命錦和高中給付鋼筋款一百二十七萬 六千七百六十六點五元本息部分，判予維持，駁回錦和高中之上 訴。 一、廢棄發回（即駁回立旺公司請求因錦和高中舉辦考試延展工 期十五日損失補償二十萬六千四百元本息及命錦和高中給付 鋼筋款一百二十七萬六千七百六十六點五元本息）部分： 查吳坤霖建築師事務所於九十八年六月五日函係應立旺公司第一 次申請展延，說明欄第二之⒌載明校方要求考試期間暫停施工共 計十日，請立旺公司配合辦理。期間同意展延工期十日等語（見 原審卷第一一一頁）；該事務所九十九年三月一日函說明立旺公 司第二次申請展延工期，其中校方來函因考試要求停工二日（九 十八年十二月二日至三日）及四日（九十九年一月間），計入展 延日期等語（見同上卷第一一二、一二五、一二七頁）；第四次 申請展延，吳坤霖建築師事務所准立旺公司於九十九年三月二十 四日、五月四日、五月五日、五月二十二日、五月二十三日、六 月二十五日、六月二十六日因段考及國中基本學測暫停施工七日 ，及六月四日畢業典禮預演、六月七日及六月八日之畢業典禮因 而停工，展延該部分之工期（見同上卷第一三二至一四三頁）； 第五次展延工期包括配合大學考試停工二日（同上卷第一四六頁 ）；第六次展延工期係因改制前台北縣政府農業局移植花圃等計 畫延宕，致使圍牆等工程無法施作，准予展延三十七點五日等語 （同上卷第一五○頁），合計為六十五點五日。均係非可歸責於 立旺公司之事由，且經錦和高中通知暫停施工，吳坤霖建築師事 務所復要求立旺公司工地相關人員應照常上班維護及管理工地例 行工作等語（同上卷第一五三頁），立旺公司自須支出如附表所 示必要費用。則立旺公司依系爭契約第二十條第十五項約定，請 求錦和高中補償其因此增加之費用，是否僅限五十點五日，自滋 疑義。乃原審疏未調查審究監工之吳坤霖建築師事務所准許立旺 公司七次申請展延日期之各項原因包括上述因考試非可歸責於立 旺公司之事由，徒以系爭工程期間歷經一學年，應有考試十二日 、畢業典禮一日及公所遷移花圃之三十七點五日，共以五○點五 日計付立旺公司因展延工期所受損失，自欠允洽。次查系爭契約 第三條附件記載：「…四、本工程之個別項目實做數量如較本契 約所定數量增減達百分之十以上時，其餘百分之十之部分，得以 本契約變更增減本契約價金，未達百分之十者，本契約價金不予 增減等語（見第一審卷第一九八頁）。是立旺公司所施作之個別 項目數量超過原契約約定數量百分之十以上時，僅該超過百分之 十部分得辦理契約變更，予以增減計價。查系爭契約原約定之鋼 筋數量SD280部分為三百四十七噸、SD420部分為二百七十四噸， 共六百二十一噸。嗣兩造就立旺公司實際使用之鋼筋數量再度協 調，最終合意為七百八十三噸。證人即建築師吳坤霖亦證稱以七 百八十三噸，作為變更設計之依據等語，為原審所是認。而兩造 第一次變更設計時，建築師所提出「數量差異本所說明一覽表」 及「第一次變更設計詳細表」，載明原契約數量、承商提出數量 、本所檢討數量、預估需辦理變更增減數量等項，SD280 部分依 序為三百四十七、五百二十二、四百六十七、八十五點三○；SD 420 部分依序為二百七十四、三百八十七、三百十六、十四點六 ○。其中「數量差異本所說明一覽表」關於預估需辦理變更增減 數量項目後面並載明「±10% 不予」等語（見第一審卷第二二九 頁、原審卷第六三頁）。似指超過六百八十三點一噸（即六百二 十一噸加上六十二點一噸）部分，始得再予計價。則錦和高中抗 辯建築師估算出七百八十三噸作為變更設計之依據，依該數量扣 除原契約數量百分之十後，僅就其中逾百分之十部分即九九點九 噸（即八十五點三○加十四點六○）辦理變更設計，兩造最終合 意變更設計之鋼筋數量應為七百二十點九噸，則伊就未逾百分之 十即六十二點一噸部分不予給付價金，並未短付鋼筋款等語，是 否全不可採，即非無疑。乃原審未遑推求審究契約第三條附件約 定之真意及「數量差異本所說明一覽表」、「第一次變更設計詳 細表」等記載之內容，逕認兩造合意為七百八十三噸，錦和高中 僅依結算結果給付鋼筋工程款，遽命其再給付按六十二點一噸計 算之一百二十七萬六千七百六十六點五元，自嫌速斷。兩造上訴 論旨，各自指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理 由。 二、駁回上訴部分（即立旺公司請求垃圾收集場、內牆保護漆、 圍牆固定鐵件部分及錦和高中對於命其給付延長工期損失補 償五○點五日部分）： 原審本於上述理由而為立旺公司請求給付垃圾收集場二十四萬九 千二百零四元本息、內牆保護漆二百六十一萬一千四百五十三元 本息、圍牆固定鐵件六萬五千五百二十元本息及命錦和高中給付 延長工期損失補償五○點五日共八十六萬八千六百四十三元本息 部分敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨 證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生 影響之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由。依 民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第 四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主 文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 鄭 雅 萍 法官 陳 光 秀 法官 鍾 任 賜 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十六 日 Ｑ