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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九七○號 上　訴　人　力霖股份有限公司 法定代理人　周智慧 訴訟代理人　蘇家宏律師 　　　　　　周依潔律師 　　　　　　呂理胡律師 　　　　　　唐永洪律師 被 上訴 人　廣運機械工程股份有限公司 法定代理人　謝清福 訴訟代理人　劉昌坪律師 　　　　　　陳怡雯律師 　　　　　　李劍非律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國一○四 年五月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第 八七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊為向被上訴人購買坐落桃園市中壢區（改制 前桃園縣中壢市○○○段○○○○○號、○○段一五七一地號土 地，及其上○○段一五七三、一五七三之一至一五七三之一五建 號、○○段四四八九、四四八九之一至四四八九之五建號建物， 即門牌號碼桃園市○○區○○○路○號房屋（以下合稱系爭房地 ），委請訴外人旭湧不動產股份有限公司（下稱旭湧公司）代為 斡旋，幾經溝通協商，兩造談妥各項買賣條件，且伊於民國一○ 二年二月七日獲訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商 銀）核准貸款，旭湧公司依兩造談妥之買賣條件製作「買賣斡旋 金契約書」（下稱系爭契約），由兩造於同年月八日簽署，被上 訴人並收受預付斡旋金新台幣（下同）一億元之支票乙紙（下稱 系爭支票），是兩造已就系爭房地買賣達成合意，該斡旋金依約 轉為定金。詎被上訴人因該區不動產價格上漲，竟拒絕簽署正式 書面買賣契約及於移轉資料用印，經伊多次催促履約，均未置理 ，已屬違約等情。爰依系爭契約第七條第三項中段約定、民法第 二百四十九條第三款規定，求為命被上訴人給付一億元，及加計 自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭房地買賣必要之點，除價金及標的外，尚包 括「售後租回五年之內容」、「賣方可合理確信買方已取得銀行 足額核貸」及違約事由、違約之法律效果等，並有簽訂不動產買 賣契約之要式約定，兩造未就該必要之點達成合意，不動產買賣 契約尚未成立。又上訴人未於一○二年二月九日斡旋期滿前向伊 證明已取得銀行確定核貸至少十四點四億元，銀行亦未確定核貸 ，與系爭契約第七條第三項中段要件不符。且系爭契約因未於期 限內斡旋成功而失效，兩造間無買賣契約存在，上訴人不得請求 給付違約金。另系爭支票之發票日為一○二年三月五日，伊須於 正式簽約時交還，方可取得同額之即期支票，是系爭支票欠缺要 物性，非屬能轉為定金之斡旋金，兩造間並無定金契約存在。系 爭契約非因可歸責於伊之事由致不能履行，上訴人不得依民法第 二百四十九條第三款規定請求等語，資為抗辯。 原審將第一審判決關於命被上訴人給付部分，予以廢棄，改判駁 回上訴人該部分之訴，關於駁回上訴人之訴部分，予以維持，駁 回其上訴，無非以：上訴人為向被上訴人購買系爭房地，委請旭 湧公司代為斡旋，於一○二年二月七日獲得台中商銀出具核貸通 知書（下稱核貸通知）；旭湧公司依兩造談妥之買賣條件作成系 爭契約，由上訴人於同年月八日簽署後，旭湧公司由陳金龍簽名 ，再由被上訴人簽名用印，承諾同意以該契約所列各項條件出售 系爭房地，並簽收預付斡旋金即系爭支票等事實，為兩造所不爭 執。按契約成立必要之點，通常固指契約之要素，然關於契約之 特約事項、履行及違約賠償等事項，經當事人特別注重，另以意 思表示將其附加於契約內容，該偶素事項亦應由當事人意思一致 ，契約始為成立。上訴人主張系爭房地買賣契約僅需標的及價金 一致，即已成立云云，自不足採。次依系爭契約前言、第七條第 二項、第十條所載「力霖公司預定購買以下不動產，特委託旭湧 公司代為斡旋」、「委託期間內，斡旋不成功，則斡旋金無息全 部返還」、「委託期間自102年2月8日起至102年2月9日止」，當 事人欄載明委託人為上訴人，受託人為旭湧公司，被上訴人則於 最末頁及該契約附件之「賣方同意以本契約書所列各項條件出售 上列不動產」欄內簽名用印等內容，可知系爭契約之性質，於被 上訴人簽字同意出售前，屬上訴人與旭湧公司間之契約關係，即 由上訴人交付斡旋金予旭湧公司，委託旭湧公司以約定之買賣條 件向被上訴人斡旋議價。倘斡旋不成，即由旭湧公司返還該斡旋 金；若經被上訴人同意，兩造成立買賣預約，而非買賣本約。復 按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前， 推定其契約不成立，民法第一百六十六條亦有明定。查系爭契約 第三條、第八條約定兩造就系爭房地之買賣，應另行簽訂不動產 買賣契約書。佐以系爭房地買賣之價金高達二十億元，上訴人於 系爭契約買方同意欄簽署後，旭湧公司之副總經理陳金龍旋於一 ○二年二月二十二日以電子郵件寄送不動產買賣契約書及附件， 言明該不動產買賣契約書及附件為上訴人看過修改，請被上訴人 查收等情，堪認兩造真意係以簽訂不動產買賣契約書面為要式， 於簽訂該不動產買賣契約書前，其買賣契約尚未成立。再觀諸陳 金龍前後曾擬具三份買賣斡旋金契約書，均包含銀行須於一○二 年二月八日前確定核貸，以及售後租回五年條款，上訴人皆簽署 同意，而系爭契約第十二條復有「賣方售後租回五年」之約定， 足徵該條款經被上訴人提出為簽訂不動產買賣契約（本約）之條 件，並為上訴人所同意，非僅屬解約或履行事宜。至證人陳金龍 係旭湧公司之副總經理，得請求系爭契約之服務報酬，於本件顯 有相當之利害關係，不得以其意見逕認兩造成立買賣契約之本約 。另綜觀系爭契約第三條第二項、第六條第一項、第十條等約定 內容，可知上訴人依系爭契約第七條第三項中段約定請求被上訴 人賠償一億元之要件，乃其於一○二年二月九日前，獲得銀行「 確定」核貸至少十四點四億元，且被上訴人違約不賣或不依約履 行。台中商銀固發核貸通知予上訴人，惟於核貸通知第六點「其 他」欄尚記載款項須依其所附條件貸放，其中包括「貸放前單位 應徵提正式買賣合約存卷備查，並依實際成交價格、專業估價報 告二者之80％或可貸放值孰低貸放」、「請貴公司辦理增資」等 項，陳金龍復於同年月二十二日寄送不動產估價委託書，要求被 上訴人用印以便鑑價，故於鑑價結果確定前，尚未能確定上訴人 是否可貸足十四點四億元，且於上訴人增資至台中商銀滿意之程 度前，台中商銀仍有權不予貸款。然系爭契約之委託期間僅至一 ○二年二月九日，核貸通知之內容附有諸多停止條件，能否成就 並不確定，難認上訴人業於委託期間內達成系爭契約第七條第三 項所稱「銀行已確定足額核貸」要件。職是，上訴人不得依系爭 契約第七條第三項中段請求違約金一億元。再按支票雖係有價證 券，惟非代替物，原不能充作定金，當事人之一方交付遠期支票 予他方充作定金，必雙方均有代物清償之意思，定金契約始視為 成立。系爭支票發票日為一○二年三月五日，於被上訴人收受時 ，仍屬遠期支票。參以系爭契約第三條、第七條第三項約定「斡 旋金支票於簽訂不動產買賣契約之同時，由賣方交還予買方，買 方另行開立與簽約款同額之當日即期支票支付予賣方」，顯見被 上訴人不得提示兌領系爭支票，難認兩造有以系爭支票為代物清 償之意。況被上訴人迄未提示兌領系爭支票，尚不能以其收受系 爭支票，逕認依系爭契約第七條第三項中段約定轉為（立約）定 金。據此，被上訴人既未收受定金，上訴人即不得依民法第二百 四十九條第三款規定為請求。從而，上訴人依系爭契約第七條第 三項中段約定、民法第二百四十九條第三款規定，求為命被上訴 人給付一億元本息，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基 礎。 惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即 不得反捨契約文字而更為曲解（本院十七年上字第一一一八號判 例參照）。查台中商銀於一○二年二月七日發核貸通知予上訴人 ，旭湧公司依兩造談妥之買賣條件製作系爭契約，上訴人於同年 月八日簽署後，再由被上訴人簽名用印，承諾同意以該契約所列 各項條件出售系爭房地，並簽收預付斡旋金即系爭支票等情，為 原審所確定。再酌以系爭契約第三條第一期價款、第二期價款之 應同時履行條件各載明「買方應提出銀行貸款承諾書（或同性質 之確定核貸或資金文件）供賣方確定核對無誤，且核貸金額不得 低於十四億四千萬元」、「若貸款金額不足支付本期價款時，買 方應於七日內，自行以現金補足支付予賣方」，第七條第三項載 有「若斡旋成功（銀行已確定足額核貸）」，另核貸通知主旨欄 敘及「貴戶申貸長期擔保放款壹拾伍億玖仟肆佰萬元整，業經總 行第000000號批覆批准辦理」各詞。被上訴人既收受系爭支票， 並簽立系爭契約，似見旭湧公司已斡旋成功，則台中商銀所發之 核貸通知，能否謂非屬系爭契約第七條第三項所稱之「銀行已確 定足額核貸」？自非無疑。上訴人就此主張：台中商銀已確定核 貸十五億九千四百萬元，超過系爭契約所定核貸金額十四億四千 萬元，倘貸款金額不足支付第二期款，伊應於七日內以現金補足 ，「核貸金額」與「貸款或撥款金額」不同云云（見原審㈡卷三 五至三六頁），是否可採？倘核貸通知符合系爭契約第七條第三 項之「銀行已確定足額核貸」，則上訴人依該條項「賣方違約不 賣或不依約履行」之約定請求賠償，是否全然不足取？即有再予 斟酌之必要。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無 理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 鄭 雅 萍 法官 陳 光 秀 法官 鍾 任 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十六 日 Ｅ