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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○二六號 上　訴　人　何惠雯 訴訟代理人　林明輝律師 被 上訴 人　翔光工業股份有限公司 法定代理人　張志忠 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○三年十月八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞上 字第四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國八十九年八月十日受雇於被上訴人， 擔任銲錫技術員，因重複性工作造成上肢神經病變，自九十六年 間開始就醫，九十九年九月二十三日經勞工保險局核定為職業傷 病，其後持續依醫囑進行復健。一○○年五月間兩造合意調整伊 擔任支援工作，每月薪資新台幣（下同）二萬六千元。詎被上訴 人於伊醫療期間之一○○年十月五日非法解雇伊，經伊申請勞資 爭議調解，被上訴人於一○○年十一月十六日調解時表示願提供 清潔工作予伊，惟該清潔工作非伊所能勝任，伊已拒絕被上訴人 之非法調職，並於一○○年十一月十七日催告被上訴人恢復伊之 支援工作，惟被上訴人竟於一○○年十一月二十一日以伊無故曠 職三日為由，通知伊終止兩造間之僱傭關係，被上訴人終止契約 為不合法，伊得請求確認兩造間之僱傭關係存在。又被上訴人不 法解雇伊，拒絕受領伊提供勞務，伊無補服勞務之義務，仍得請 求被上訴人給付伊醫藥費六千六百十六元及特別休假未休工資六 千五百元，並自一○○年十月五日起至復職日止按月給付薪資等 情，依僱傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第一款 、第三十八條規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴 人給付一萬三千一百六十六元暨自追加起訴狀繕本送達翌日起加 付法定遲延利息，並自一○○年十月五日起至伊恢復支援工作職 務之日止，按月於次月五日給付二萬六千元暨自各期應給付日之 翌日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴 人醫藥費六千六百十六元、特別休假未休工資六千五百元、一○ ○年十月六日至十一月二十二日工資四萬零八百七十三元，共五 萬三千九百八十九元，及自第一審判決附表所示利息起算日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上 訴，該部分業已確定）。 被上訴人則以：上訴人進行復健之醫療期間，擔任支援工作僅為 臨時性，因伊係從事電鎖五金類之組裝及加工業務，訂單多為短 期具急迫性，每日下午上訴人外出復健時，伊須另派員完成上訴 人所餘支援工作，造成人力重覆浪費且影響生產效率，考量企業 經營必要，及清潔工作時間具彈性、無人監督，便於上訴人每日 下午前往復健，且為上訴人之體能所堪勝任，爰不變更上訴人之 薪資，於一○○年十一月十六日勞資爭議調解時通知上訴人調任 清潔工作，並於翌（十七）日催告上訴人當日回公司上班，惟上 訴人於同年月十八日收受催告函後，仍未至公司上班，亦未依請 假手續辦理請假，至同年月二十一日已逾三日無正當理由曠職， 伊自得依勞基法第十二條第一項第六款規定終止兩造間之僱傭契 約等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以 ：上訴人自八十九年八月十日起受雇於被上訴人，擔任銲錫技術 員，九十九年初調整為馬口鐵前置作業員，一○○年五月間調整 為支援工作，每月薪資為二萬六千元。因上訴人從事重複性工作 ，九十九年九月二十三日經鑑定受有雙側腕隧道症候群之職業災 害（下稱系爭職業災害）。被上訴人於一○○年十月五日解雇上 訴人，上訴人聲請調解，一○○年十一月十六日調解時，被上訴 人表示願意提供上訴人清潔工作，上訴人不同意，致調解不成立 。翌（十七）日上訴人催告被上訴人恢復伊支援工作，同日被上 訴人催告上訴人上班擔任清潔工作，上訴人於一○○年十一月十 八日收受該函後並未上班，被上訴人於一○○年十一月二十一日 依勞基法第十二條第一項第六款規定，通知上訴人終止兩造間之 勞動契約，上訴人於一○○年十一月二十二日收受，為兩造所不 爭執。次查被上訴人因上訴人受有系爭職業傷害，於一○○年五 月間調整上訴人工作為生產線支援工作，上訴人並未拒絕，足認 兩造間已合意變更上訴人之工作為支援工作。惟被上訴人係從事 電鎖五金類之組裝及加工，訂單時效短、具急迫性，生產人員須 延長工時達成任務，有其提出之員工加班明細表等件可稽。而支 援工作係臨時支援各生產線之末端工作，影響生產線之作業一貫 性，且上訴人每日下午均須請假外出復健，生產線主管須另派員 完成上訴人所餘工作，造成人力重覆浪費。被上訴人調派上訴人 擔任清潔工作，薪資不變，工作時間具有彈性，各項工作內容無 連續性或關連性，且未具急迫性及時效性，上訴人可視狀況於適 當時間暫停休息，每日下午可前往醫院復建，國立台灣大學醫學 院附設醫院（下稱台大醫院）一○二年一月十一日校附醫秘字第 ○○○○○○○○○○號函附之鑑定意見（下稱台大鑑定意見） 亦認上訴人之生理功能應可從事清潔性工作。被上訴人將上訴人 由支援工作調任清潔工作，確基於企業經營上所必需，且薪資條 件不變，上訴人之體能、技術亦可勝任該清潔工作，自未違反兩 造間之勞動契約，被上訴人之調職行為應屬合法。亞東紀念醫院 一○○年十一月二十四日診斷證明書，未具體以被上訴人提供之 清潔工作內容評估；該院一○一年三月三十日亞醫正第0000 000000號函所憑被上訴人提供之清潔工作細目表無記載各 項工作之時間，且未至被上訴人工作現場進行詳細評估，均難以 之認上訴人無法從事清潔工作。依台大醫院一○三年三月十三日 校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函附鑑定補充說明，顯見 上訴人仍可從事清潔工作，僅須適當休息及定期追蹤病情。上訴 人據台大鑑定意見所稱清潔工作對其前罹患左髖退化性關節炎等 下肢病情具惡化風險之可能性，主張其無法勝任清潔工作，自非 足取。又上訴人向被上訴人之總務領取清潔工作用品與是否受監 督，係屬二事，清潔工作與具時效性及專業性之生產線工作有主 管隨時在旁監督，顯有不同；至上訴人之清潔工作細目表備註欄 記錄每日下午支援生產現場，需視主管需求及上訴人每日下午尚 須進行復健而定，被上訴人亦同意上訴人每日下午三時起給予公 傷假以復健。上訴人以清潔工作非無人監督及每日下午需支援生 產現場為由拒絕被上訴人調動，為非可採。且被上訴人於調解時 表示調動上訴人從事清潔工作時，上訴人即以雙腳不能久站為由 拒絕調動，嗣經被上訴人於訴訟中提出該清潔工作細目，上訴人 仍拒絕調動，足見上訴人自始不願從事清潔工作，其拒絕調職， 與被上訴人有無提出清潔工作明細無關。是被上訴人調動上訴人 從事非其不能勝任之清潔工作，係屬合法，上訴人不得拒絕被上 訴人之調動。被上訴人於一○○年十一月十六日勞資爭議調解時 已為調職行為，上訴人於一○○年十一月十八日收受被上訴人之 存證信函後，連續三日未上班，被上訴人於一○○年十一月二十 一日依勞基法第十二條第一項第六款以上訴人連續曠職三日為由 ，發函終止勞動契約，上訴人於一○○年十一月二十二日收受， 兩造間僱傭關係於斯時終止。故上訴人請求確認兩造間之僱傭關 係存在，及請求被上訴人再給付一○○年十一月二十三日至三十 日之薪資六千九百三十三元暨自一○○年十二月六日起至清償日 止按年息百分之五計算利息，並自一○○年十二月起至上訴人恢 復支援工作職務之日止，按月於次月五日給付二萬六千元暨自各 期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，為無 理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 查私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真 正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。被上訴人 提出之員工加班明細表等，係屬私文書，上訴人於事實審已否認 其真正（見原審卷一四三頁反面）。原審未命被上訴人舉證證明 其真正，即據之認被上訴人訂單時效短、具急迫性，上訴人無法 因應，被上訴人得調動上訴人從事清潔工作，已有可議。次查雇 主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性 ，不得對勞工之勞動條件為不利之變更。被上訴人提出之清潔工 作細目表備註欄記載「早上為清潔時間，工作內容如上表，所需 之清潔用品向管理部總務人員領。下午支援生產現場，工作內容 由組長指派」，有被上訴人公司清潔工作細目表可稽（見第一審 卷四九頁、原審卷三四頁）。似見被上訴人係調動上訴人從事原 來之支援工作及新增之清潔工作。果爾，上訴人於事實審主張： 被上訴人要求伊除清潔工作外，每日下午尚需支援生產現場，其 調職行為有違內政部函頒「雇主調動勞工工作之五項原則」，伊 得拒絕被上訴人之調動，被上訴人終止勞動契約為不合法等語（ 見原審卷三○頁以下、二○四頁以下），是否毫無足採，即不無 研求之餘地。原審未查明審認，遽以前揭理由為上訴人不利之判 決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令， 求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十二 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 李 慧 兒 法官 阮 富 枝 法官 吳 麗 惠 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三 日 Ｑ