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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四一七號 上　訴　人　鄭雲良即廣穎實業社 訴訟代理人　羅宗賢律師 　　　　　　黃雅琴律師 被 上訴 人　詠辰企業有限公司 法定代理人　謝丁發 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○三 年十二月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度 建上字第三○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求給付新台幣一百零一萬三千一百六十 元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院 。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人主張：兩造於民國九十一年九月二十五日簽訂工 程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人坐 落台中市○○區○○路○○小段○○○－○○地號土地上之 工廠新建工程（下稱系爭工程，系爭建物門牌為台中市○○ 區○○路○○○○○號、○○○－○號），不含營業稅之工 程款總額為新台幣（下同）一千七百八十萬六千五百五十一 元，「鋼筋工程」部分實做實算，嗣兩造另合意鋼筋材料改 由被上訴人自行備料。伊依約施工，系爭建物使用執照已於 九十二年八月二十九日核發。惟伊完成追加之二次工程「四 樓頂板完成、鷹架拆除」後，被上訴人僅支付一千零九十三 萬三千五百零三元，即以伊遲延完工為由，不再支付工程款 。又系爭工程進行中，被上訴人復以口頭追加工程（下稱口 頭追加工程），計有：⑴地下室水箱、⑵圍牆工程、⑶廠區 40×40地磚、⑷二樓夾層、⑸住家修改、⑹磁磚更改差額， 工程款總價一百五十二萬七千九百四十元，伊業已完工，被 上訴人亦未給付該筆款項。系爭契約鋼筋材料改由被上訴人 自行備料後之總工程款應調整為一千五百二十五萬六千九百 三十九元，扣除未完工之工程費一百四十萬一千一百八十六 元及被上訴人已給付之系爭一次、二次工程款一千零九十三 萬三千五百零三元，加計口頭追加工程款六十三萬七千七百 五十八元（含五％稅金）、終止契約之損害賠償一百四十萬 一千一百八十六元，被上訴人應給付伊四百九十六萬一千一 百九十四元。爰依承攬契約之法律關係及民法第五百十一條 規定，求為命被上訴人給付伊三百九十五萬一千二百七十四 元併加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述 ）。 二、被上訴人則以：上訴人僅完成其所稱進度之四分之一，即自 行片面停工，經伊以九十三年四月二十八日、九十四年一月 四日存證信函催告上訴人依約履行、限期改善，惟上訴人置 之不理。其有系爭契約第十三條第二項所定進度遲緩、作輟 無常之情形，伊業以九十七年五月二十七日書狀為終止契約 之意思表示。系爭契約經兩造合意鋼筋材料改由伊自行備料 ，總工程款金額應予調整，系爭契約終止後上訴人依施工進 度所能請求之工程款為一千零六十七萬八千六百四十一元， 加上口頭追加工程款二十六萬九千九百零二元，合計一千零 九十四萬八千五百四十三元，加計五％營業稅為一千一百四 十九萬五千九百七十元，扣除伊已給付上訴人款項一千零九 十三萬三千五百零三元，上訴人僅得請求給付工程款五十六 萬二千四百六十七元。伊以瑕疵修補費用之損害賠償一百六 十一萬八千七百四十一元及剩餘鋼筋之不當利得十八萬零八 百零八元債權主張抵銷，經抵銷後，上訴人已無任何工程款 債權可請求等語，資為抗辯。 三、原審以：（一）兩造於九十一年九月二十五日簽訂系爭契約 ，約定由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，不含營業稅之工 程款總額一千七百八十萬六千五百五十一元，並就「鋼筋工 程」部分約定實做實算；嗣兩造另合意鋼筋材料改由被上訴 人自行備料等情，為兩造所不爭。系爭工程使用之鋼筋數量 ，經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認系爭一次、二次 工程、口頭追加工程合計使用三○一．一六噸，有該公會鑑 定報告在卷足憑。上訴人主張本件總鋼筋用量至少為三○四 ．二九噸云云，不足採信。該公會鑑定認依系爭工程興建時 之營建物價指數計算，每噸鋼筋綁紮組立之成本費用為四千 零三十元。而兩造於簽約議價之鋼筋彎紮組立費用為每噸四 千元，為上訴人所自承，與鑑定之費用相當，堪以採信。上 訴人雖主張該組立費用應再加上鋼筋廠商收取每噸三百元之 鋼筋成型費用云云，惟鋼筋成型費用屬被上訴人購買鋼筋時 所負擔之費用，不應列入上訴人所得請求鋼筋工程款，上訴 人並未能舉證證明其有支付鋼筋成型費用，此項主張自不足 採。其所得請求鋼筋工程款應以每噸組立費用四千元計算， 勞務費用計為一百二十萬四千六百四十元（計算式： 4,000 ×301.16＝1,204,640 ）。被上訴人抗辯：系爭工程之管理 費用應按工程進度比例七四．九％酌減為三十四萬四千五百 四十元云云。查系爭工程原約定之建築工程費為一千七百二 十八萬六千五百五十一元、管理費為四十六萬元，工程保險 費為六萬元，有估價單足參，審酌管理費並非依建築工程費 比例收取，且系爭工程另有追加及變更工程之情事，上訴人 亦無增收管理費用，是被上訴人所辯，即難採認。綜之，系 爭工程款總價原約定為一千七百八十萬六千五百五十一元， 扣除原估價單所列鋼筋估價款四百五十八萬四千五百八十元 ，再加上前述鋼筋彎紮組立成型費用一百二十萬四千六百四 十元，調整後之總工程款應為一千四百四十二萬六千六百十 一元（計算式：1,780,6551-4,584,580+1,204,640＝14,426 ,611）。（二）依華聲企業發展鑑定顧問有限公司九十九年 四月二十日修訂之更正鑑定報告（下稱鑑定報告）表五所示 之未完工之工程款合計為一百八十六萬一千二百四十四元。 上訴人雖主張：其提出之附表七所示項目之地板並未約定要 完成到磨石子，鑑定報告為此估價，溢估工程款四十六萬零 五十六元，應予扣除云云，惟鑑定報告第一九頁「電梯間室 內地板9.86平方米」、第二○頁「神明廳地板36.46 平方米 」、第二一頁「頂樓樓梯間地板9.76平方米」有註記應完成 至磨石子，上開部分面積共計五六．○八平方米，仍在估價 單編號三○「樓梯地坪磨石子」六○平方米之工程範圍，上 訴人主張鑑定報告有溢估情事，自無可採。又鑑定報告另列 出現場未完工部分之品項與系爭契約估價單項目有少計或重 疊之處，被上訴人抗辯應列計花崗石二十三萬四千元、屋頂 PU防水膜責任施工十七萬二千四百二十五元、磨石子踢腳八 萬五千六百五十元、深色踢腳六萬二千元、水箱磁磚三萬二 千七百五十四元、甲種防火門四樘共五萬八千元、雕花門五 樘共二萬二千五百元、騎樓兩側二座電動不鏽鋼捲門五萬一 千三百二十二元、鋁窗鋁門未作數量計四十三樘共五十九萬 七千五百元等，核與鑑定報告所示相符，應予列計。至外牆 貼二丁掛十八萬一千七百六十四元及外牆一：三水泥粉光刷 油性水泥漆十三萬二千零十七元，前者業經被上訴人追減， 後者屬總價承攬範圍，被上訴人抗辯應扣減此部分款項，不 足採信。綜上，系爭工程未完工之工程款為三百十七萬七千 三百九十五元（計算式：1,861,244＋234,000＋172,425＋8 5,650＋62,000＋32,754＋58,000＋22,500＋51,322＋597,5 00＝3,177,395 ）。再依鑑定報告，系爭工程變更後，估價 單編號二二「金鋼砂含粉5kg 」面積一二八五㎡、編號二五 「地坪貼40×40國產地磚」面積五三○㎡，前者實際施作八 九九．八二㎡，後者實際施作三九五．九九㎡，工程差價為 九萬一千二百四十九元；住家部分RC牆面修改為1/2B磚牆， 上訴人就RC牆面只做到粗胚及水泥粉刷，尚未依原契約設計 進行油漆，未施作之油漆工程款二千四百九十元；原設計圖 二樓至四樓以洗石子及貼二丁掛磁磚施作，施工費用三十三 萬二千四百七十五元，實際施作則改貼小丁掛面磚，施工費 用僅為二十八萬四千八百八十元，二者有四萬七千五百九十 五元之價差。被上訴人主張追減此部分工程款十四萬一千三 百四十四元（計算式：91,249＋2,490＋47,595＝141,334） ，為有理由。是系爭契約經兩造合意由被上訴人自行鋼筋備 料後應調整工程款，扣除未完工之工程款三百十七萬七千三 百九十五元及追減工程款十四萬一千三百四十四元後，上訴 人所得請求已完工之工程款（包含五％營業稅）為一千一百 六十六萬三千二百六十六元〔計算式：（14,426,611－3,17 7,395－141,344）×1.05＝11,663,266〕。（三）上訴人所 得請求之口頭追加工程款，關於地下室水箱七萬六千七百六 十五元及二九九－一號正面一樓部分十五萬二千四百七十四 元，為兩造所不爭。至於上訴人請求圍牆及外牆地面工程八 萬六千七百三十二元、廠區原有部分粉光改為磁磚工程二十 四萬一千零三十一元及住家修改三萬五千五百六十八元部分 。因設計圖已標示之四○．六米圍牆，依系爭契約第七條約 定，屬系爭工程內容，不得請求追加工程款；上訴人僅得就 設計圖所未標示之二○．二米圍牆請求追加工程款。上訴人 實際施作圍牆之材質為混凝土牆，僅得依混凝土牆材質請求 追加工程款一萬九千一百七十四元。上訴人實際施作「磁磚 」及「金剛砂」之地坪面積均少於原契約施作數量，不生追 加問題，均有鑑定報告可稽。另上訴人所重做1/2B磚牆施作 至水泥粉刷之工程款二萬零七元及拆除清潔費一千四百八十 二元，此部分得請求之追加工程款為二萬一千四百八十九元 。是上訴人所得請求之口頭追加工程款加計五％營業稅後為 二十八萬三千三百九十七元〔計算式：（76,765＋19,174＋ 21,489＋152,474）×1.05＝283,397〕。（四）系爭契約第 五條約定，上訴人應於訂約後七日內開工，除因颱風、地震 、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工後二百五十日 曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定 後一百二十日曆天全部完工。上訴人雖主張因被上訴人遲未 給付系爭二次工程之四樓頂板完成、鷹架拆除之工程款，經 多次依約請款，被上訴人置之不理，故伊於九十三年一月間 依系爭契約第十三條第一項約定停工云云。惟就系爭二次工 程約定於「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」時應付款，上訴 人所應完成之工程進度，鑑定報告依「付款金額比例」、「 平均造價」、「契約書」三方面分析，認該付款之工程進度 ，應屬系爭工程已全部完工，可以正常使用的情形。然系爭 工程尚有前述多項未完工部分，故上訴人請求被上訴人給付 此部分工程款，自無理由。上訴人自承：四樓頂板於九十三 年四月完成，請款在九十三年五月，鷹架拆除在九十三年七 月，請款在九十三年八月等語。而系爭一次工程取得使用執 照係在九十二年八月二十九日，則迄九十三年七月已超過二 次工程之工期一百二十日曆天，且系爭二次工程實際上亦未 完工，被上訴人抗辯上訴人遲延完工、片面停工，有系爭契 約第十三條第二項終止事由，堪以採取。被上訴人於九十三 年四月二十八日發函給上訴人表示：上訴人自九十三年一月 底起未依約施工，已逾期完工，且系爭房屋有諸多瑕疵等情 ，催告上訴人於收受信函五日內進場履約完工，否則將終止 系爭契約並請求損害賠償。嗣於九十四年一月四日再函催上 訴人應於九十四年四月十五日前完工，否則將終止契約並請 求損害賠償，有存證信函足參。故被上訴人依上開約定得終 止系爭契約，其於九十七年五月二十七日以書狀為終止之意 思表示，為有理由，並無不合。上訴人主張被上訴人為任意 終止系爭契約，而依民法第五百十一條規定請求終止後之損 害賠償，為無理由。（五）綜上所述，被上訴人應給付上訴 人已完工部分之工程款（包含五％營業稅）為一千一百六十 六萬三千二百六十六元，又上訴人得請求口頭追加工程款二 十八萬三千三百九十七元，扣除被上訴人已給付之工程款一 千零九十三萬三千五百零三元，上訴人僅得請求一百零一萬 三千一百六十元。（六）按因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九 十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得 請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。又民 法第四百九十五條第一項之損害賠償請求權與民法第二百二 十七條之不完全給付損害賠償請求權乃屬競合之不同請求權 ，定作人自得擇一行使權利。上訴人施作系爭工程確有瑕疵 ，被上訴人於九十三年四月二十八日起即函催上訴人履約， 上訴人拒不理會，被上訴人自得請求上訴人不完全給付之損 害賠償。兩造協議：若被上訴人得請求上訴人不完全給付之 損害賠償，合意以一百六十一萬八千七百四十一元計算。被 上訴人以上開金額之不完全給付損害賠償債權，據以抵銷上 訴人所得請求之工程款，自屬有據。上訴人雖主張前揭瑕疵 乃屬被上訴人搬入建物內居住而擴大損害云云，惟審酌鑑定 報告所揭示之施工瑕疵，均屬上訴人施工不良所生，且被上 訴人搬入居住，經驗法則上可能為維持居住品質而自行修繕 ，應不致於加重瑕疵程度或擴大瑕疵之面積，上訴人之主張 不足採信。被上訴人之損害賠償金額，已足以抵銷上訴人所 得請求之工程款，其請求被上訴人給付系爭工程款本息，自 不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判 駁回其訴；及維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回 其附帶上訴。 四、關於廢棄部分（即上訴人請求被上訴人給付一百零一萬三千 一百六十元本息部分）： 按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵， 定作人依民法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償，其 權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性 ，於同法第五百十四條第一項已定有一年之短期時效期間， 應優先適用。定作人另依同法第二百二十七條請求不完全給 付損害賠償，亦無再適用第一百二十五條所定一般消滅時效 期間為十五年之餘地（本院九十六年十一月二十七日九十六 年度第八次民事庭會議決議意旨參照）。原審認系爭工程因 可歸責於上訴人之事由致發生瑕疵，被上訴人得請求損害賠 償。果爾，則上訴人主張：被上訴人於九十三年四月二十三 日寄發信函予伊時，即表示系爭工程有諸多瑕疵及未完工之 情形，又第一審鑑定報告作成後即訂於九十七年五月二十七 日開庭，顯示被上訴人早於九十七年五月二十七日即已知悉 系爭工程之瑕疵存在，卻於九十九年十一月十六日開庭始主 張有上開瑕疵修補費用，以之抵銷伊之承攬報酬請求，其請 求權已罹於一年之除斥期間等語（見原審卷㈢七六頁），似 已為時效之抗辯，自屬重要之攻擊方法。原審就此未詳加調 查審認，逕以被上訴人之損害賠償債權，已足抵銷上訴人所 得請求之工程款一百零一萬三千一百六十元，進而就上訴人 請求該金額本息部分，遽為其敗訴之判決，不無判決理由不 備之違法。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢 棄，非無理由。 五、關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求被上訴人給付其餘工 程款本息部分）： 原審參酌上開事證，本其認事、採證之職權行使，並據調查 所得之證據資料，以上述理由就上訴人其餘工程款本息之請 求部分，為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論 旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一 條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 簡 清 忠 法官 黃 國 忠 法官 蔡 烱 燉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十九 日 Ｅ