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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四七三號 上　訴　人　陳美樺 訴訟代理人　羅聖乾律師 被 上訴 人　林蔚萍 　　　　　　佳寶建設股份有限公司 上　一　人 法定代理人　林昌逸 共　　　同 訴訟代理人　朱應翔律師 　　　　　　鄭藝懷律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年 十月七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第四四二號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十六年四月一日以新台幣（下同） 三百六十萬五千元向被上訴人林蔚萍購買其所有坐落台北市○○ 區○○段○小段○○○、○○○之○地號土地應有部分，及以一 百五十四萬五千元向被上訴人佳寶建設股份有限公司（下稱佳寶 公司）購買預定在上開土地興建之「0000 000」大樓編號第00 棟○樓即門牌號碼台北市○○路○段○巷○○號○樓之○房屋（ 下稱系爭房地），分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書（下稱系 爭契約）後，伊依約繳納訂金、簽約金、開工款及第一期至第十 二期之購屋價款共九十八萬元。詎被上訴人竟於九十九年十一月 二十五日將系爭房地出賣他人並移轉所有權，致給付不能。伊自 得請求賠償依系爭房地當時市價六百八十九萬七千八百四十元計 算，扣除伊尚未支付之價金四百十七萬元及應負擔之遲延利息、 滯納金二萬零四百零五元差額之損害，即二百七十萬七千四百三 十五元本息等情。爰依系爭契約約定，及民法第二百二十六條第 一項、第二百十六條第一項規定，求為命被上訴人如數給付本息 之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。 被上訴人則以：上訴人未依約繳納期款，伊於九十七年十二月十 日、九十八年九月二十八日函催給付未果後，業於九十八年十一 月十九日發函解除系爭契約，並依約沒收上訴人交付之價金。其 無任何權利可得主張云云，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命被上訴人給付二百七十萬七千四百三十五 元本息之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，係以：上訴人主張 其於九十六年四月一日以總價五百十五萬元向被上訴人買受預售 之系爭房地一節，為兩造不爭，堪信為真。上訴人於被上訴人九 十七年十二月十日及三十一日催告後、未合法解除契約前，已繳 清第七期至第十三期工程款十三萬元，該催告效力已不存在。至 逾期繳納期款所生之遲延利息、滯納金等，須待被上訴人計算並 通知後，上訴人始有繳納之義務，上訴人至此尚未違約。又依系 爭契約第十三條約定，買受人於出賣人通知辦理貸款或以票據支 付款項之日起一個月內未履行，經出賣人以存證信函催辦後七日 內仍未履行，出賣人始得依第二十一條約定解除契約。是被上訴 人九十八年九月二十八日以律師函定期一個月為履約催告後，未 再通知上訴人於七日內履行義務，則其於九十八年十一月十九日 所為解除契約意思表示，自非合法。被上訴人於九十九年十月二 十九日將系爭房地出售與他人並完成所有權移轉登記後，已陷於 給付不能。惟上訴人前以被上訴人未依限履行移轉系爭房地所有 權義務，主張解除契約回復原狀為由，起訴請求被上訴人返還已 付價金及違約金各九十八萬元。經法院認定上訴人應辦妥銀行對 保程序、覓妥保證人、辦理一切手續之先給付義務並未履行，有 可歸責事由，被上訴人就移轉買賣標的物即系爭房地所有權之履 行義務，不負遲延責任，而判決上訴人敗訴確定（台灣台北地方 法院九十九年度訴字第五一六號及原法院一○○年度上字第六六 ○號判決、本院一○一年度台上字第二○六三號裁定）。是在上 訴人履行其先給付義務之前，難認已取得系爭房地所有權。況房 地價格，繫於巿場資金、政治、經濟環境、預期心理等諸多因素 ，隨市場波動而異其價值，上訴人復未舉證證明依已定計劃或有 其他特別情事，客觀上已有可得系爭房地於九十九年十月二十九 日市價之預期利益，或受有超逾系爭房地未付價金、遲延利息、 滯納金之預期利益損失，則其請求被上訴人賠償系爭房地鑑定價 額與其未付價金、遲延利息、滯納金抵銷後之餘額二百七十萬七 千四百三十五元本息，難認有據，不應准許等詞，為其論斷之基 礎。 按因可歸責於出賣人之事由致給付不能者，買受人得請求賠償損 害，此觀民法第二百二十六條第一項規定自明。於不動產買賣契 約未經合法解除之情形，出賣人本負有移轉標的物所有權之義務 ，對於出賣人之此項債權，即為買受人之財產。如買賣標的物因 可歸責於出賣人之事由致給付不能，而其價值於出賣人違約時已 高於原定買賣價金，買受人因不能取得該標的物，其財產總額將 減少，難謂未受損害。查兩造於九十六年四月一日就系爭房地訂 立系爭契約，由上訴人以總價五百十五萬元向被上訴人買受系爭 房地，上訴人已支付買賣價金九十八萬元。嗣因發生履約糾紛， 兩造分別解除契約，但均非合法。被上訴人已於九十九年十月二 十九日將系爭房地出售並移轉所有權與他人，致陷於給付不能等 情，為原審確定之事實。則被上訴人仍有依系爭契約履行之義務 。至上訴人負有辦妥銀行對保程序、覓妥保證人、辦理一切手續 之先給付義務而未履行，其法律效果僅止於使被上訴人取得契約 解除權及就其所負移轉買賣標的物即系爭房地所有權之履行義務 ，不負遲延責任而已。於其合法解除前，系爭契約仍屬有效存在 ，上訴人自有對被上訴人請求系爭房地所有權移轉登記之債權。 茲因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，上訴人即受有無法依 上揭債權取得系爭房地所有權，致其財產減少之損害，自得請求 被上訴人賠償。原審認上訴人未受有積極損害，亦無所失利益， 不得請求賠償，所為上訴人不利之論斷，尚有違誤。至上訴人得 請求損害賠償之範圍，究依系爭契約之約定、被上訴人出售系爭 房地與第三人之價格、不動產估價師鑑定之市價計算，抑或其他 ，未經原審調查認定，本院無從為法律上判斷。上訴意旨，指摘 原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查依系爭契約第十三條約 定，買受人於出賣人「通知」辦理貸款或以票據支付款項之日起 一個月內未履行，經出賣人再以「存證信函」催辦後七日內仍未 履行，出賣人得依第二十一條約定解除契約。被上訴人曾於九十 八年九月二十八日以律師函定期一個月為履約催告，再於同年十 一月十九日為解除契約意思表示等情，為原審確定之事實。則被 上訴人於九十八年九月二十八日一個月前，是否曾對上訴人為履 約之「通知」，攸關系爭契約已否經被上訴人合法解除，應予釐 清。案經發回，宜一併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 李 彥 文 法官 簡 清 忠 法官 蔡 烱 燉 法官 黃 國 忠 法官 沈 方 維 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 一 月 五 日 Ｅ