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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四○五號 上　訴　人　統一大飯店股份有限公司 法定代理人　宋清秀 訴訟代理人　倪映驊律師 上　訴　人　蔡慧貞 訴訟代理人　賴呈瑞律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，兩造對於中華民國一○ 三年九月十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上 更㈠字第一二五號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人蔡慧貞主張：伊於民國九十年四月九日與對造上訴人 統一大飯店股份有限公司（原名為維也納大飯店股份有限公司， 下稱統一飯店）之原法定代理人焦治國簽訂委託經營契約書（下 稱系爭契約），約定履約保證金為新台幣（下同）一千五百萬元 ，伊已給付完畢。統一飯店於九十八年二月一日以伊積欠租金， 依系爭契約第九條約定終止系爭契約，伊已將地上物及所有營業 必要之物返還，且交接完畢，扣除伊積欠之租金六百六十七萬五 千八百五十一元，統一飯店尚應返還履約保證金八百三十二萬四 千一百四十九元，伊屢次催討，未獲置理，爰依系爭契約，求為 命統一飯店給付八百三十二萬四千一百四十九元，及自九十八年 二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（蔡慧 貞超過上開本息之請求，先後經第一、二審判決其敗訴，未據聲 明不服）。 上訴人統一飯店則以：依蔡慧貞自行提出之房租簽收單，記載九 十七年十一月份之房租分為九次給付，至九十七年十二月三十日 方給付總計一百三十八萬六千四百元，而九十七年十二月之房租 ，分為七次給付，至九十八年二月四日方給付一百四十一萬六千 三百二十元，至九十八年一月份之房租更是分文未付，符合系爭 契約第九條約定之終止租約事由，伊於九十八年二月一日依該條 約定終止租約，自得依系爭契約第十一條沒收履約保證金。縱伊 不得沒收履約保證金，亦得向蔡慧貞請求賠償終止租約所受之損 害，伊於九十八年五月一日始與第三人陳尚志另訂租約，距離九 十八年二月一日終止系爭契約有三個月，以最後租金每月一百八 十萬元計算，至少有五百四十萬元之損害。另新訂之經營契約， 約定每月權利金為一百五十萬元，與系爭契約最後約定每月一百 八十萬元，相差三十萬元，以此計算自第三人接手經營之九十八 年五月一日起至系爭契約原定終止日一○○年四月二十六日間， 尚有一年十一個月又二十六日，伊之損害額為七百十六萬元，得 以之主張抵銷等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命統一飯店給付超過二百九十二萬四千一百 四十九元本息部分之判決，駁回此部分蔡慧貞在第一審之訴，並 維持第一審所為命統一飯店給付二百九十二萬四千一百四十九元 本息之判決，駁回統一飯店該部分之上訴，係以：依兩造所訂系 爭契約第一條、第二條，可知兩造約定蔡慧貞經營統一飯店之期 間，自九十年四月二十六日凌晨七時起至一○○年四月二十六日 凌晨七時止，蔡慧貞應於每月十日給付租金。系爭契約第九條亦 約定「乙方（即蔡慧貞）連續一個月以上未支付本約第二條之金 額時，甲方（即統一飯店）有權無須催告，即可片面解除契約」 ，所謂連續一個月以上未支付本約第二條金額之解約事由，應包 括一個月未給付租金情形，又各期租金如有短付，或者積欠之租 金拖延一個月以上仍未繳足者，亦包括在內。再蔡慧貞係當月給 付當月租金，除九十六年、九十七年間每月均有部分租金短付之 情形外，九十七年十一月之租金亦拖延一個月以上仍未繳足，甚 至迄九十八年一月僅給付九十七年十二月份租金，累積積欠租金 六百六十七萬五千八百五十一元等情，為兩造所不爭，統一飯店 依系爭契約第九條終止租約，即無不合。雖蔡慧貞主張兩造係合 意終止契約云云，惟蔡慧貞於本件起訴狀載有：「…今被告（即 統一飯店）已於九十八年二月一日依系爭契約第九條約定解除系 爭契約，原告（即蔡慧貞）亦將統一飯店地上物及所有營業必要 之物返還被告。…」等語，並提出統一飯店焦治國九十八年二月 九日存證信函為據，且九十八年二月一日兩造簽訂切結書記載「 從民國九十八年二月一日起有關薪資、電費水費電話費均有由房 東統一飯店焦治國負責繳納，但之前費用即九十八年一月三十一 日前均由蔡慧貞負責繳納」等語，並無隻字片語論及雙方協議終 止契約，尚難認兩造係合意終止，應認統一飯店於九十八年二月 一日依系爭契約第九條終止租約。又按系爭契約第十一條雖約定 ：「乙方提供之保證金於乙方因違約而受甲方依本約第九條規定 解約時，任憑甲方沒收。…」惟按履約保證金之目的在於擔保契 約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之 損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民 法第二百四十九條第二款規定，須因可歸責於付履約保證金當事 人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始 可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不 完全而能補正者均不包括在內。查蔡慧貞交付統一飯店之履約保 證金係屬違約定金之性質，且兩造間所衍生之糾紛，除蔡慧貞歷 年積欠租金未付，致遭統一飯店通知終止兩造租約外，並無其他 紛爭，統一飯店得否依前開約定全額沒收履約保證金，尚非無疑 ，是其主張全數沒收系爭履約保證金，即乏所據。統一飯店另主 張縱認統一飯店不得依系爭契約第九條沒收履約保證金全部，但 因可歸責於蔡慧貞之事由而終止系爭契約，亦應得依其所受損害 ，而向蔡慧貞請求損害賠償等語。查系爭契約第四條約定：「契 約期滿時或提前終止契約時，甲方應自乙方將帳目交接清楚，且 該月份水電、瓦斯等應繳納帳單出來能結算之日起一個月內，將 保證金無息退還乙方，採多退少補，雙方各無異議。」等語，本 件係可歸責蔡慧貞之事由，致遭統一飯店終止租約，是蔡慧貞辯 以統一飯店應全數返還履約保證金云云，亦難採取。惟按違約定 金之目的既屬擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履 行契約所造成對方之損害，而統一飯店於終止租約後所受之損害 ，除蔡慧貞積欠之前述租金外，統一飯店如能證明其受有其他損 害，自非不得為抵銷之抗辯。查統一飯店主張其於九十八年五月 一日始與第三人陳尚志另訂租約，距九十八年二月一日終止系爭 契約已有三個月，此三個月無法收取權利金，以兩造間最後租金 每月一百八十萬元計算，至少造成五百四十萬元之損失等語，已 提出委託經營契約書乙份為證，堪予採信。至統一飯店另主張伊 另新訂經營契約，約定每月權利金為一百五十萬元，與系爭契約 每月應得金額相差三十萬元，自另訂新約至系爭契約原定終止日 一○○年四月二十六日間之損失共七百十六萬元，並主張抵銷部 分，因統一飯店所另訂新約係約定承租人須給付押租金，且新約 之條件、內容與系爭契約亦非完全一致，統一飯店既已衡量出租 標的之現況價值，而願與他人訂立新約，收取租金，自難認其間 租金差額係本件租約終止後之損害，統一飯店執此為抵銷之抗辯 ，委無足採。本件蔡慧貞請求返還之履約保證金八百三十二萬四 千一百四十九元中，扣除統一飯店因終止租約受有相當於三個月 租金之損害五百四十萬元，統一飯店應返還之履約保證金為二百 九十二萬四千一百四十九元（832萬4,149元－540萬元＝292萬4, 149 元），蔡慧貞請求統一飯店給付上開金額及其遲延利息，尚 無不合，應予准許；逾此範圍之請求，自屬無據，應予駁回等詞 ，為其判斷之基礎。 查系爭契約第三條約定：「……乙方應於簽訂本委託經營契約之 同時交付甲方履約保證金新台幣壹仟伍佰萬元正」，第四條約定 ：「契約期滿時或提前終止契約時，甲方應自乙方將帳目交接清 楚，且該月份水電、瓦斯等應繳納帳單出來能結算之日起一個月 內，將保證金無息退還乙方，採多退少補，雙方各無異議」，第 九條約定：「乙方連續一個月以上未支付本約第二條之金額時， 甲方有權無須催告，即可片面解除契約」，第十一條約定：「乙 方提供之保證金於乙方因違約而受甲方依本約第九條規定解約時 ，任憑甲方沒收。反之若甲方違反本契約而提前解約時，則必須 加倍返還乙方保證金」。查蔡慧貞依系爭契約第三條所交付者， 係履約保證金，兩造原未約定其屬「定金」；且依民法第二百四 十九條規定，當事人間就定金之效力未特別約定者，原則上應屬 違約定金，並為最低損害賠償額之預定。系爭契約約定每月租金 一百八十萬元，履約保證金則高達一千五百萬元，且約定蔡慧貞 違約（包括連續一個月以上未依約付款），統一飯店解約（終止 契約）時，得沒收履約保證金，則其性質是否屬民法第二百四十 九條所稱之違約定金，尚非無疑。原審遽認其為違約定金，執民 法第二百四十九條第二款規定，謂統一飯店不得沒收履約保證金 ，已有可議。其次，蔡慧貞於原審主張：統一飯店自九十八年二 月一日系爭契約終止時起，持續經營並無中斷，訴外人陳尚志自 九十八年三月一日起即承租統一飯店，並非陳尚志與統一飯店契 約所載自九十八年五月一日起始承租經營，況九十八年二月一日 至二月二十八日係由統一飯店焦治國自行經營，統一飯店並無任 何利益損失等語，並聲請調取電費、水費、瓦斯費帳單，傳訊證 人陳尚志到庭作證（見原審卷第二二五、二二六頁），此項攻防 方法，攸關統一飯店是否受有損害，而得為抵銷之主張，原審恝 置不論，並有可議。兩造上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求 予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十 七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 陳 光 秀 法官 鍾 任 賜 法官 鄭 雅 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十三 日 v