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最高法院民事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第四一號 上　訴　人　艾栢士企業股份有限公司 法定代理人　許振林 訴訟代理人　洪嘉鴻律師 被 上訴 人　陳逸偉 訴訟代理人　王昌鑫律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國一○三 年四月二十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度 勞上字第二六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及命其再為給付暨該訴訟費用 部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：伊自民國八十一年八月十四日起受僱於上訴 人，初始擔任業務專員，嗣自同年十月間起，受指派至大陸各子 公司任職，歷經艾柏士機械（深圳）有限公司之副經理、經理， 天津富士達自行車剎車器製造部及天津冠盟自行車配件有限公司 剎車器製造部之協理、副總經理等職務，迨於九十七年八月至一 ○○年六月間在天津艾普士自行車配件有限公司（下稱艾普士公 司）擔任副總經理，並與原籍天津市之妻子結婚而定居當地。乃 上訴人於一○○年一月間另派訴外人周定一兼任艾普士公司總經 理，其後艾普士公司經營不善停止生產，周定一即於一○○年六 月二十一日以董事長要遣散伊為由，命令伊交接艾普士公司所有 事務，並自同年七月起未支付伊薪資，伊多次請求上訴人依勞動 基準法（下稱勞基法）第十一條規定給付資遣費，均未獲置理。 嗣上訴人竟未經伊同意，調動伊至上海市或台灣工作，完全未考 量伊工作與家庭往返極為不便，最後甚至於一○一年五月三十一 日將伊辦理退保。而伊任職艾普士公司副總經理期間，從未休假 ，上訴人既終止勞動契約，自應給付伊資遣費、未休之特別休假 工資，及三十日之預告期間工資等情，爰依勞基法第十六條、第 十七條及第三十九條之規定，求為命上訴人給付：㈠資遣費新台 幣（下同）二百四十六萬一千四百四十元，並加付自一○一年八 月一日起算之法定遲延利息；㈡未休之特別休假工資五十萬二千 五百四十四元，並加付自訴狀繕本送達翌日（一○一年九月七日 ）起算之法定遲延利息；㈢預告期間工資十五萬三千八百四十元 ，並加付自民事附帶上訴暨追加訴訟狀繕本送達翌日（一○二年 九月五日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審請求給 付五百四十三萬八千二百四十元本息，除經該審判命上訴人給付 如㈠所示資遣費，及加付自一○一年七月一日起算之法定遲延利 息外，其餘判決被上訴人敗訴；經被上訴人於原審就如㈡所示部 分附帶上訴，並追加如㈢所示部分，其餘則未據聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人係於九十七年八月間與伊達成合意，同意 伊之職務指派，約定外派至中國大陸地區天津廠擔任副總經理， 由伊提出業務工作目標及預定完成日期，再由被上訴人執行，即 被上訴人得自主決定工作目標之達成方法與內容，並以工作成果 之達成度決定其勞務提供之範圍，顯與勞動契約之從屬性不同， 兩造間之契約為委任關係，並非僱傭關係。又伊係因市場萎縮無 法在天津地區設廠，而改由在上海、台灣處理該區業務，乃給予 被上訴人選擇調回上海或台灣從事相同職務之工作；惟被上訴人 以個人家庭生活安排為由，拒絕委派地點調動，可見兩造間之聘 任契約，業因被上訴人拒絕調動而合意終止，伊無給付資遣費、 未休之特別休假及預告期間工資之義務等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人給付如㈠所示本息之判決，駁回上 訴人該部分之其餘上訴，並將第一審所為其敗訴之判決一部分廢 棄，改判如㈡所示之再為給付，及就被上訴人追加之訴部分，判 命上訴人如㈢所示之再為給付，無非以：被上訴人自八十一年八 月十四日起受僱於上訴人時，兩造確屬勞基法規範之勞動契約關 係，為兩造所不爭，嗣被上訴人逐步調升工作職位，迄九十七年 八月至一○○年六月間外派為天津廠副總經理時，其權責依證人 即時任上訴人總經理之黃嘉鈞所證述，雖足認被上訴人具處理一 定事務之職權，與一般勞務之單純提供有別，惟由證人所述公司 財務上之調度，資金必須陳報總經理，並參酌上訴人九十八年八 月十八日、同年月十九日指示便簽記載指派周定一至天津轉達董 事長與副董事長五項指令時，被上訴人批示「按指示辦理」之情 觀之，可見被上訴人職務上須依董事長許振林、副董事長黃嘉鈞 及總經理周定一之指示，並無獨立決策及裁量之權限，即其職務 具有從屬性，非屬委任關係。況被上訴人如未升職，即得繼續保 持與上訴人間之勞雇關係，衡情豈有同意與上訴人終止勞雇關係 而轉為委任關係之理？且證人黃嘉鈞亦證稱：以專業經理人身分 委派被上訴人到天津廠時，兩造間沒有簽委任契約，也沒有說之 前的僱傭關係要終止改簽委任契約等語，可知上訴人於調升被上 訴人職位時，並未要求終止原有之勞動契約，基於誠信、公平原 則考量，應認兩造間之契約不因被上訴人升職而轉為委任關係， 仍應適用勞基法之規範。又被上訴人已於一○○年六月二十一日 交接其天津艾普士公司職務，而上訴人自同年七月起即未給付被 上訴人薪資，且被上訴人於同年九月十五日敬呈上訴人董事長之 信函亦稱：「……我既然已經接受您的遣散」等語，堪認被上訴 人主張上訴人欲遣散伊，伊始交接職務及嗣後發函董事長同意資 遣等情，洵屬可採。兩造間勞動契約已於一○○年六月二十一日 終止，上訴人既依勞基法第十一條第二款所列因雇主「虧損或業 務緊縮時」之規定終止勞動契約，自應給付被上訴人資遣費二百 四十六萬一千四百四十元及依同法第十六條規定之三十日預告期 間工資十五萬三千八百四十元各本息。另被上訴人提出之證明書 ，雖未能證明其未休特別休假九十八日之事實，惟上訴人辯稱： 所有人事資料包括請假資料均為被上訴人一手管理，並未移交， 故無被上訴人未休特別休假資料可資提供，且因兩造間為委任關 係，未約定特別休假，被上訴人才會從來沒有請過云云。而雇主 應給予勞工特別休假工資，乃勞基法第三十八條、第三十九條所 明文規定，並非應由兩造特別約定，上訴人以兩造未約定特別休 假，不應給付云云，委無足取，被上訴人請求特別休假工資五十 萬二千五百四十四元本息，依法有據等詞，為其判斷之基礎。 按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴 訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決 ，而關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即 為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查兩造間屬勞 基法規範之勞動契約關係，既為原審確定之事實，且上訴人一再 辯稱：伊因市場萎縮，無法在天津地區設廠，改由在上海、台灣 處理該區業務，乃給予被上訴人選擇調回上海或台灣從事相同職 務之工作機會，然被上訴人堅持在天津已有家室，不願去其他單 位任職等語（一審卷八三頁、八八頁背面），似見上訴人係以被 上訴人不願接受調動工作地點始無法繼續勞動契約而為抗辯。此 攸關上訴人是否有勞基法第十一條第二款所定因「虧損或業務緊 縮」而終止兩造間勞動契約之判斷，核屬其重要之防禦方法，乃 原審竟恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。又被上 訴人於第一審始終主張兩造間之勞動契約於上訴人一○一年五月 三十一日辦理退保時終止，並據此計算資遣費，此有起訴狀、一 ○二年四月二十六日言詞辯論筆錄足憑（同上卷五頁、一三三頁 ），則上訴人是否於被上訴人一○○年六月二十一日交接天津艾 普士公司職務時，終止兩造間之勞動契約？亦滋疑問。究竟上訴 人自一○○年七月起未付被上訴人薪資之原因為何？係因勞動契 約已終止？抑或被上訴人拒絕接受職務調動？上訴人調動工作地 點是否合法？均有未明，凡此俱與被上訴人得否請求上訴人給付 資遣費、預告期間工資之判斷，所關頗切。原審未遑深究，遽以 被上訴人已於一○○年六月二十一日交接其天津艾普士公司職務 ，且上訴人自同年七月起未給付被上訴人薪資，及被上訴人於同 年九月十五日敬呈上訴人董事長之信函陳稱：「……我既然已經 接受您的遣散」等語，即臆認上訴人業於一○○年六月二十一日 依勞基法第十一條第二款所定因「虧損或業務緊縮」終止勞動契 約，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。次按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原審既認 被上訴人未能證明其未休特別休假九十八日之事實，竟以上訴人 抗辯不應給付特別休假工資不可採為由，逕認被上訴人請求特別 休假工資依法有據云云（原判決書一九頁第九至二十列），更有 悖於舉證責任分配原則之違法。本件上開事實既未臻明確，本院 自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予 廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 十四 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 彭 昭 芬 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十三 日 G