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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四二○號 上　訴　人　金門縣政府 法定代理人　李沃士 訴訟代理人　李志澄律師 被 上訴 人　中勤人力資源管理顧問股份有限公司 法定代理人　趙廣滿 訴訟代理人　張安琪律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○二年 八月一日福建高等法院金門分院第二審判決（一○一年度重上字 第八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回福建高 等法院金門分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國一○○年一月二十四日簽訂「金 門縣政府一百年度辦理公共工程業務專業人力支援服務」契約， 約定自同年四月一日起至一○二年三月三十一日間，由伊提供專 業技術人員供上訴人使用（下稱系爭契約）。伊已依上訴人之需 求及指示，調派十四名工作人員執行服務內容，上訴人卻於一○ ○年六月七日表示因業務調整，要求伊將全數人員調回，而於同 年七月二十日終止系爭契約。嗣伊僅得向十四名派遣員工說明原 因，且於同年月十日發出將於同年月三十日終止勞動契約之通知 。詎上訴人竟於同年七月一日留任上開十四名員工中之八名，並 對其他六名員工表達希望留用，上訴人已有違誠信原則。又系爭 契約既經上訴人終止，上訴人應賠償伊因終止契約所受之損害及 所失之利益，包括營業利益損失新台幣（下同）一千一百零五萬 九千九百零二元、房屋租賃違約損害三萬四千元、汽車租賃違約 損害十萬八千三百六十元、資遣費損害一百二十一萬四千五百十 二元、扣除房屋租賃減少租金支出七十一萬四千元、汽車租賃減 少租金支出一百十九萬零七百元及水電油費減少支出五十九萬四 千八百四十六元，合計所受損害及所失利益為九百九十一萬七千 二百二十八元等情，爰依民法第二百二十六條、第二百十六條、 第四百八十九條、第五百四十九條、第五百零九條、第五百十一 條及政府採購法第六十四條等規定，求為擇一命上訴人如數給付 上述所受損害及所失利益金額，及自訴狀繕本送達翌日即一○○ 年十月二十五日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人另以系爭 契約未經合法終止為由，先位求為命上訴人給付一千五百零八萬 二千三百五十二元本息及備位請求逾上開金額本息部分，經原審 駁回該部分之其餘上訴後，均未據其聲明不服而告確定）。 上訴人則以：伊所推動之公共工程業務專業人力支援服務政策， 不獲金門縣議會支持，遭刪除相關預算，致相關人力仲介費用無 法動支，伊不得不依系爭契約第十七條第一項約定終止系爭契約 ，系爭契約經伊合法終止，被上訴人不得請求賠償等語，資為抗 辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改判如上備位聲 明，無非以：兩造訂立系爭契約，金門縣議會於九十九年十二月 三十日第五屆第二次定期會議，決議工務局單位關於一○○年度 辦理公共工程業務專業人力支援服務人力仲介費用全數刪除（下 稱系爭決議）。系爭契約並無總價金約定，但期間內有每個月二 百二十三萬九千元契約價金之上限金額。上訴人依照系爭契約自 一○○年四月至六月間，每月給付被上訴人價金依序為一百四十 九萬六千八百十四元、一百四十六萬三千二百十五元、一百三十 三萬二千二百四十九元，各該月份的契約價金均包含薪資、管理 費、公費、營業稅、交通費、加班費。上訴人自同年七月一日起 即未再依照系爭契約給付任何款項予被上訴人。系爭決議後，上 訴人要求被上訴人於同年六月底之前分批將調派之工作人員調回 ，並依系爭契約第十七條第一項約定終止系爭契約，被上訴人在 同年六月三十日資遣當時派遣在上訴人處服務之全部員工十四名 等情，為兩造所不爭，已堪信為真實。依系爭契約第六條及工作 需求書第二條、第五條之約定內容，可知上訴人係因自有人力不 足，而委請被上訴人提供符合資格之專業人力，以協助上訴人執 行工程計算、測量、報告、檢驗、計畫、資料審閱、施工抽檢、 監造管理、工務行政等業務，且只要被上訴人依約提供上訴人所 需人力後，不論該等人力之工作成果為何，被上訴人均可按月請 求上訴人支付服務費，系爭契約重在事務處理之過程，而非重在 工作之完成。又被上訴人於履約期間尚可自行更換工作人員，就 處理之事務有其獨立性，且依系爭契約第四條第五項、第二十條 第二項約定，被上訴人應親自處理事務，不得將契約轉包或分包 ，亦不得將契約轉讓他人，系爭契約係以當事人之信賴關係為基 礎，核其性質應屬委任。金門縣議會為系爭決議後，依照地方制 度法第三十六條規定，上訴人本有依系爭決議調整施政政策及作 法之義務，卻仍就其一百年度公共工程業務，採行對外採購專業 人力支援服務作法，先行與被上訴人訂立系爭契約並於履約數月 後，終因與金門縣議會溝通無效，且行政院主計處亦指示本案應 依系爭決議辦理後，方決定終止系爭契約。就系爭契約之終止事 由而言，自屬可歸責於上訴人，且其係於不利於被上訴人之時期 終止契約，被上訴人得依據民法第五百四十九條第二項本文規定 ，請求上訴人賠償其因系爭契約終止所受之損害。而被上訴人於 系爭契約之預定獲利方式，係由上訴人約定給付服務費後，被上 訴人再依與受派遣員工約定之薪資給付予派遣員工，所剩餘金額 即為其應得利潤。而上訴人給付之服務費，包含薪資、管理費、 公費、營業稅、交通費等費用。上訴人於終止系爭契約前，其所 要求被上訴人提供之派遣員工為十四人，且於終止系爭契約後， 亦徵詢該十四名派遣員工是否有留任之意願，顯見上訴人於終止 契約當時之需用派遣員工人數為十四人，被上訴人以終止契約時 之派遣員工人數十四人，作為營業利益損失之計算基準，自屬客 觀合理。查系爭契約未履行之時間為二十一個月。參照系爭契約 及單價分析表之約定內容，被上訴人以系爭契約終止時所提供之 派遣員工人數十四人、系爭契約之約定價金、勞動派遣契約之約 定薪資為標準，按「上訴人依約應給付予被上訴人之約定價金」 減去「被上訴人依勞動派遣契約應支付予派遣員工之薪資」減去 「因終止契約而免支付之勞健保費用」之計算方式，主張其因上 訴人終止系爭契約所受之營業利益損失共為一千一百零五萬九千 九百零二元，應堪採認。又被上訴人與派遣勞工間所簽立之派遣 勞動契約（下稱系爭派遣契約），係為履行系爭契約而為，系爭 派遣契約即屬勞動基準法（下稱勞基法）第九條第三項所稱「特 定性定期工作」之勞動契約，特定性定期工作之派遣勞動契約， 倘非因契約期滿而使派遣勞工離職，而係雇主無使用派遣勞工之 必要，提前終止勞動契約，要求派遣勞工離職，此時依勞基法第 十八條第二款規定之反面意旨，派遣勞工即得向雇主請求給付資 遣費，且資遣費之計算方式應依勞動基準法第十條、第十七條之 規定為計算。被上訴人係因上訴人提早終止契約，致無再使用派 遣勞工之必要，因而提前終止系爭派遣契約，要求派遣勞工離職 ，派遣勞工即得向雇主即被上訴人請求給付資遣費，被上訴人並 因而支出資遣費一百二十一萬四千五百十二元，其資遣費之計算 方式亦與勞動基準法第十條、第十七條之規定相符。被上訴人主 張：伊因上訴人提前終止系爭契約受有額外支出資遣費一百二十 一萬四千五百十二元之損失，即堪採認。被上訴人為履行系爭契 約，以每月租金三萬四千元承租房屋使用，並於訂約時交付屋主 六萬八千元作為押租保證金，約定租期為一○○年一月一日起至 一○一年一月一日止，若提前遷離他處，被上訴人應賠償屋主一 個月租金。上訴人終止系爭契約後，被上訴人已無繼續承租上開 房屋之必要，其主張因提前終止房屋租約，受有賠償屋主一個月 租金即三萬四千元，即屬可採。被上訴人為履行系爭契約，以每 月租金一萬七千二百元，承租車號0000—ZZ號汽車使用，約定租 期自一○○年四月二十七日起至一○三年四月二十六日止，且於 訂約時交付保證金十八萬元予出租人，約定若中途解約，被上訴 人同意繳付未到期總租金之30﹪為解約金，且以繳納之保證金為 扣抵。上訴人終止系爭契約後，衡情被上訴人已無繼續承租上開 車輛之必要，該未到期總租金應為三十六萬一千二百元，依約被 上訴人應付違約金數額為未到期總租金30﹪即十萬八千三百六十 元，且承租人可逕從保證金中扣抵，則被上訴人主張因系爭契約 之終止，其受有車號0000—ZZ號汽車違約損害十萬八千三百六十 元，即屬可採。綜上，被上訴人因上訴人終止系爭契約，受有損 害計一千二百四十一萬六千七百七十四元，扣除房屋租金減少支 出七十一萬四千元、汽車租賃租金減少支出一百十九萬零七百元 、水電油費減少支出五十九萬四千八百四十六元後，被上訴人因 系爭契約提前終止所受損害及所失利益應為九百九十一萬七千二 百二十八元。從而，被上訴人依民法第五百四十九條規定，請求 上訴人給付上開金額本息，即無不合等詞，為其判斷之基礎。 惟按當事人之一方，得隨時終止委任契約：當事人之一方，於不 利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責 於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第五 百四十九條第一項、第二項分別定有明文。依此規定，委任契約 ，不論有無報酬、或有無正當理由，均得隨時終止，僅終止委任 契約之一方當事人，除非有不可歸責事由而不得不終止情形外， 倘於不利於他方之時期終止者，即應對他方負損害賠償責任。該 所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非 指當事人間原先約定之報酬（本院六十二年台上字第一五三六號 判例參照）。查系爭契約係因可歸責於上訴人事由，並因上訴人 為終止契約之表示而終止，乃為原審所確定之事實，原審因認被 上訴人得依上開規定，請求上訴人賠償損害，固非無見。惟原審 計算被上訴人所受「營業利益損失」，係以上訴人依約應給付被 上訴人之「價金」減去上訴人應付予派遣員工薪資再減去上訴人 因而免付之勞健保費用（原判決二八頁十二行至十五行），該「 價金」似為原約定之報酬？而派遣員工之薪資及免付之勞健保費 用，似為上訴人因契約之終止而獲利益作為損益相抵之用？果爾 ，則該「營業利益損失」是否為民法第五百四十九條第二項所指 之損害？即非無再進一步研求之餘地，原審未詳為審究，逕認上 述營業利益為被上訴人所受損害，而為不利上訴人之認定，未免 速斷。次按勞基法第九條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼 續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質 與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、 季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工 作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於 雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續 不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該 工作即具有繼續性。而勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用 之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之 行為。派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約。而兩造 自九十三年九月起，連續簽訂多次「辦理公共工程業務專業人力 支援服務合約」，復為原審所認定（原判決十四頁第十五行以下 ），似見被上訴人（派遣事業單位）自九十三年九月起即繼續派 遣勞工接受上訴人（要派單位）指揮監督管理，提供勞務，被上 訴人為履行其與上訴人之人力支援服務契約義務，而對派遣勞工 人力需求似非突發或暫時性，原審逕認被上訴人與其派遣勞工間 之契約為特定性定期工作之勞動契約（原判決二十八頁倒數第三 行以下），進而為上訴人不利之論斷，尤有可議。上訴論旨，指 摘原判決不利於己部分為不當，求為廢棄，為有理由。又本件被 上訴人因上訴人終止系爭契約，受有如何之損害？可否另依民法 第二百二十六條、第二百十六條、第四百八十九條、第五百零九 條、第五百十一條及政府採購法第六十四條規定請求賠償，或有 未明或未經原審表示意見，案既經發回，宜併請研究及之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 三 月 十八 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 吳 麗 惠 法官 彭 昭 芬 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二 日 G