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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五八八號 上　訴　人　慶通營造有限公司 法定代理人　江永發 訴訟代理人　吳建勛律師 　　　　　　梁宗憲律師 被上訴人　　行政院農業委員會林務局屏東林區管理處 法定代理人　黃妙修 訴訟代理人　尤挹華律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○ 二年十一月六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度 建上字第四七號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十八年六月八日向被上訴人承攬「 崩坪坑野溪整治工程」與「旗山二九林班土砂控制工程」，並簽 訂工程契約書（下稱崩坪坑工程契約、旗山工程契約，合稱系爭 工程契約），均於同月十四日開工，因同年八月八日之莫拉克風 災，伊已施作之構造物均遭土石掩埋，並因地形地貌改變，致原 設計方案不符現況需求，被上訴人於九十九年九月二十四日依系 爭工程契約第二十一條第八款終止契約。依系爭工程之監造單位 即勇霖工程顧問有限公司（下稱勇霖公司）提出之施工完成數量 明細表（下稱明細表）所示，崩坪坑工程於風災前已完成施工之 數量金額為新台幣（下同）一百十二萬二千六百四十元、伊備料 鋼筋運至工區之金額為一百零四萬三千四百三十二元，合計二百 十六萬六千零七十二元；旗山工程於風災前已完成施工之數量金 額為一千二百四十二萬二千六百九十二元，被上訴人僅就其中八 百四十三萬零五百二十八元辦理估驗付款，尚有三百九十九萬二 千一百六十四元未給付，二者共計六百十五萬八千二百三十六元 。另伊前以被上訴人為受益人，就旗山工程向訴外人富邦產物保 險股份有限公司（下稱富邦公司）投保產物安裝工程綜合保險， 該工程已施作部分因風災滅失後，由富邦公司給付被上訴人保險 金四百零六萬零七百四十七元，被上訴人亦應補償伊於旗山工程 所受之損失三百九十九萬二千一百六十四元等情。爰依系爭工程 契約第二十一條第八款準用同條第六款、第七款、旗山工程契約 第十二條第三款約定，求為命被上訴人給付六百十五萬八千二百 三十六元，及其中六百零二萬七千一百八十一元自起訴狀繕本送 達翌日起，其餘十三萬一千零五十五元自一○○年十二月二十六 日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按法定 利率計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 被上訴人則以：系爭工程契約第二十一條第六至八款之性質屬一 般條款，系爭工程係因天災而滅失，應優先適用第十二條第二款 災害處理及第十三條保險之約定，上訴人不得依第二十一條第六 至八款之約定請求伊補償。勇霖公司提出之明細表，未經伊到場 估驗、丈量以確認其完成之數量及工程品質，難認系爭工程已完 成。依系爭工程契約第九條第七款第一目約定，系爭工程尚未驗 收交付前因天然災害所致毀損、滅失之危險，應由上訴人負擔。 又旗山工程契約第十二條第三款係約定伊得視情形補償上訴人， 並非強制伊應予補償。伊為旗山工程所投保之保險契約受益人， 就旗山工程受領富邦公司給付之四百零六萬零七百四十七元保險 金，於法並無不合等語，資為抗辯。 原審以：系爭工程因風災遭土石埋沒，且因土石嚴重流失致地形 地貌改變，無法依原設計施工，被上訴人乃依系爭工程契約第二 十一條第八款約定終止契約，有被上訴人九十九年九月二十四日 屏治字第○○○○○○○○○○號函可稽。證人即勇霖公司監造 技師楊清宏證述：明細表係伊於一○○年三月間為了答覆上訴人 及保險公司所製作，一般的狀況是不會製作；系爭工程不曾協同 被上訴人至現場確認完成進度；需要協同監造及業主至現場履勘 ，確認廠商向業主申請估驗的工程進度、完成數量是否與現場相 符後，才算完成估驗程序，廠商才可以請款；系爭二工程均未達 驗收階段，即因莫拉克風災遭土石掩埋，無法進行丈量等語。上 開明細表既係監造單位於事故發生後依書面資料所製作，未經被 上訴人到場估驗或勘驗，自難認實際工作之品質與數量是否符合 系爭工程契約約定。系爭工程契約第二十一條第六至八款僅涉及 契約之終止或解除事由及補償方式，並未免除上訴人於契約終止 後之工作物交付義務。系爭工程既因天災遭土石掩埋而未能交付 予被上訴人，即係因不可歸責於雙方之事由，於工作完成並由被 上訴人依約驗收受領前滅失，其危險應由承攬人即上訴人負擔， 其自無按該工作物滅失前之工作進度，請求被上訴人給付其已發 生之製造、供應或施作費用及合理利潤之權利。次查上訴人提出 之九十八年十一月二十七日工程會勘紀錄內，已記載系爭工程之 構造物均掩埋於土石下方，現階段無法進行尺寸丈量與驗收；且 證人楊清宏於兩造訴請富邦公司給付保險金事件中亦證述：系爭 工程皆因風災而遭土石淤埋，厚度約六至十米，…因覆蓋土石過 多，開挖費用太大，沒有辦理開挖，也因沒有開挖，所以無法確 認系爭工程是否發揮其應有之功能，也無法驗收等語。準此，被 上訴人就旗山工程於風災發生前，未曾就一、二號主副壩、漿砌 石護岸、乾砌石護岸為驗收，以確認其施作數量及品質是否達完 成之狀態，於風災發生時亦未曾因交付而使用系爭工程，並確認 達原設計功能，故上訴人既未交付工作物，自不得請求承攬報酬 ；其另主張因風災發生，其所施作工程有發揮攔阻土石、安定河 岸之效果，認被上訴人已使用旗山工程，與已交付無異云云，亦 非可採。至證人即上訴人工地主任江永吉雖證述系爭旗山工程兩 座攔砂壩皆已完成，並於莫拉克風災中發揮攔阻河道土砂、抑止 土石流之功能云云。因其所述乃屬個人推測之詞，尚不得採為有 利上訴人之認定。另查，依系爭工程契約第十二條第三款內記載 「機關得按實際需要展延履約期限」、「修復或需重做部分由雙 方協議」等字句觀之，此項約定僅在承攬人仍需履行契約義務時 方有適用，若契約已終止即無適用之餘地。又上訴人於履約期間 應以被上訴人為受益人投保相關之保險，為旗山工程契約第十三 條所約定，因被上訴人為旗山工程所投保之保險契約受益人，其 就旗山工程受領四百零六萬零七百四十七元保險金，於法並無不 合，亦無違公平誠信原則。從而，上訴人依系爭工程契約第二十 一條第八款準用同條第六款、第七款及旗山工程契約第十二條第 三款約定，請求被上訴人給付六百十五萬八千二百三十六元本息 ，為無理由，不應准許。原審因而維持第一審所為上訴人敗訴判 決，駁回其上訴。經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，以 原審契約解釋、取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，難認有理由。至上訴人於上訴本院始提出系 爭工程履約爭議調解案（調0000000號）調解建議一份， 核屬新證據，本院依法不得予以審酌。另上訴人於一○二年十月 二十三日原審最後言詞辯論期日時，於當庭提出之書狀內追加就 崩坪坑工程得依該工程契約第十二條第三款約定，請求被上訴人 補償一百十二萬二千六百四十元部分（見原審卷第一六一頁）， 未經原審裁判，應由原審依法辦理，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 李 文 賢 法官 簡 清 忠 法官 詹 文 馨 法官 邱 瑞 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 十七 日 G