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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六一三號 上　訴　人　李志強 訴訟代理人　楊櫻花律師 上　訴　人　第一金人壽保險股份有限公司 法定代理人　江金德 訴訟代理人　沈以軒律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造於中華民國一 ○二年九月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年 度重勞上字第一號），各自提起上訴、一部上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人李志強請求給付年終獎金本息之訴及該訴 訟費用部分廢棄。 上開廢棄部分，上訴人第一金人壽保險股份有限公司在第二審之 上訴駁回。 上訴人第一金人壽保險股份有限公司之上訴及上訴人李志強其他 上訴均駁回。 關於廢棄改判部分，第二、三審訴訟費用由上訴人第一金人壽保 險股份有限公司負擔；關於駁回上訴部分，第三審訴訟費用由兩 造各自負擔。 理 由 本件上訴人第一金人壽保險股份有限公司（下稱第一金公司）之 法定代理人已變更為江金德，其聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許，合先敘明。 上訴人李志強（下稱李志強）主張：伊自民國九十七年一月二日 起受僱於對造上訴人第一金公司，擔任業務暨通路發展處銀行保 險部第八職級經理，為中南區主管，年薪新台幣（下同）一百二 十三萬二千元。伊於九十七年十一月二十一日出席第一金公司在 台中日光溫泉會館為客戶所舉辦之活動，當日晚間十時三十分許 活動結束後，在該會館停車場因意外跌倒受傷（下稱系爭事故） ，經進行頸椎、胸椎椎板切除減壓手術等治療後，仍遺有下肢及 軀幹癱瘓等後遺症，此為職業災害。伊經二年復健治療狀況已有 改善，於九十九年十月二十九日由行政院退除役官兵輔導委員會 台北榮民總醫院（下稱北榮醫院）復健部職前鑑定科職業輔導評 量（下稱系爭評量）認具備重返職場工作能力，乃於九十九年十 一月初申請於一○○年元月復職。詎第一金公司竟於九十九年十 二月二十九日以勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規定 為由通知終止系爭勞動契約，並非合法，兩造間之僱傭關係仍然 存在。應自伊被解僱之一○○年一月一日起至恢復工作前一日止 ，按月給付伊薪資、年終獎金、應休未休假薪資及提撥退休金等 情。爰本於僱傭之法律關係，求為：確認兩造間之僱傭關係存在 ；及命第一金公司（一）自一○○年一月一日起至伊恢復工作前 一日止，於每月二十五日給付八萬八千元本息。（二）自一○○ 年一月一日起，於每月二十五日給付退休金五千五百二十六元本 息。（三）自一○一年一月一日起至伊恢復工作前一日止，於每 年一月二十五日給付十七萬六千元本息，及自一○一年一月二日 起至伊恢復工作前一日止，於每年一月二日給付五萬八千六百六 十七元本息之判決。嗣於原審就上開（二）部分變更聲明，求為 命第一金公司自一○○年一月一日起，至伊復職前一日止，於每 月二十五日提繳五千五百二十六元至伊勞工退休金個人專戶之判 決（未繫屬本院部分，不予贅述）。 第一金公司則以：李志強於系爭事故發生後逾二年未痊癒，經北 榮醫院評估為第五級失能，行政院勞工委員會勞工保險局亦認其 終身無工作能力，伊依勞基法第五十九條第一項第二款、職業災 害勞工保護法（下稱職災保護法）第二十三條第二款規定終止勞 動契約，應屬有據。兩造僱傭關係既不存在，李志強自不得請求 給付薪資、年終獎金、應休而未休假之工資；況年終獎金、應休 而未休假工資亦非經常性給付之工資範圍等語，資為抗辯。 原審以：按職災保護法第二十三條第二款規定：「非有下列情形 之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：……二 、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或 身體殘廢不堪工作者。」查李志強因系爭事故受有頭部挫傷、脊 髓損傷之職業災害，經治療後，系爭評量認其具備部分重返工作 職場之能力，大部分認知能力保留良好，應可勝任原工作所需要 的溝通、表達、人際互動、組織與計畫執行、相關專業知識等要 求，有評量報告可稽。證人即評量師蔡馥好證述：當時評估之項 目主要是以李志強工作內容，就此需具備之能力加以評估，認其 所呈現能力與系爭事故發生前差異不大等語。顯見李志強於九十 九年十月二十九日接受北榮醫院評量時，具有重返職場之能力。 其因脊髓損傷，合併下半身癱瘓及神經性膀胱；系爭評量認其無 法行動自如、神經痛發作時可能影響其思考與作業表現、手部精 細動作與工作整度較弱，可能無法完全負擔原工作需要之長時間 專注思考，須做適度工作調配與分擔，於重返工作時建議職務與 情境之調整等語。按職業災害勞工經終止醫療後，雇主應按其健 康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助 設施，職災保護法第二十七條定有明文。第一金公司應依此調整 李志強之工作職務與情境，安置其適當之工作，而非得執此終止 契約。另北榮醫院出具之勞工失能診斷書所載失能情況，不足資 為職災保護法第二十三條第二款所稱之職業災害經醫療終止後， 經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪工作情形之依據。 第一金公司於九十九年十二月二十九日以李志強不能勝任工作為 由，終止系爭勞動契約，核與職災保護法前揭強制規定不符，自 不生終止之效力。至第一金公司另以李志強原工作部門已於九十 八年四月裁撤，無法安置為由，據以終止系爭契約。因李志強係 國立成功大學工業管理系畢業，嗣陸續任職彰化商業銀行股份有 限公司、國泰人壽保險股份有限公司、凱基證券股份有限公司、 法國巴黎人壽保險股份有限公司等，其於第一金公司原任職之部 門固經裁撤，該公司仍得安排其任職電話行銷、銀行保險、商品 開發等非側重勞力之管理職位。自不得以部門裁撤為由，終止系 爭契約。李志強請求確認兩造間之僱傭關係存在，尚非無據，應 予准許。第一金公司所為終止勞動契約之表示，即為拒絕受領勞 務給付之意思表示，則李志強未能提供勞務工作係因第一金公司 受領勞務遲延之故，自無補服勞務之義務，且仍得按期領取薪資 。李志強每月二十五日應領本薪為八萬八千元，第一金公司自一 ○○年一月份起即未再給付，為其所不爭。則李志強請求第一金 公司自一○○年一月一日起至恢愎伊工作前一日止，於每月二十 五日給付八萬八千元及加付法定遲延利息，為有理由，應予准許 。又勞基法所稱之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬且須為經 常性給與；而所謂經常性給與，指紅利、獎金（包含年終獎金、 競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料 物料獎金及其他非經常性獎金）等以外之給與。倘雇主給付為單 方目的而具有勉勵、恩惠性質，即非勞工工作對價之給付，與勞 基法所稱經常性給付有別，此觀勞動基準法施行細則（下稱勞基 法細則）第十條第一款、第二款規定自明。第一金公司發給之年 終獎金、非屬經常性給與，並不具工資性質；特別休假之目的係 鼓勵員工休假，讓勞工之勞動力得以復甦及休養，而李志強自一 ○○年一月一日起並無實際服勞務之事實，自不得請求給付年終 獎金，亦無給予特別休假之必要。從而，其請求按年給付年終獎 金十七萬六千元，及應休而未休之特別休假工資五萬八千六百六 十七元，並加付法定遲延利息，均無理由，不應准許。末查雇主 對適用勞工退休條例之勞工，應按月提繳退休金至勞工退休金個 人專戶，且提撥率不得低於勞工每月工資百分之六。此觀勞工退 休金條例第六條第一項、第十四條第一項規定自明。兩造同意提 繳月退金之日為每月二十五日，則李志強請求第一金公司自一○ ○年一月一日起至其復職前一日止，於每月二十五日提繳五千五 百二十六元，應予准許等詞。爰就李志強請求年終獎金、應休而 未休之特別休假工資本息部分，廢棄第一審所為其勝訴之判決， 改判駁回其訴；並維持其餘第一審所為第一金公司敗訴之判決（ 除減縮部分外），駁回其上訴。及就李志強變更之訴部分，為其 勝訴之判決。 廢棄改判部分（即年終獎金部分）： 按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義經常性給與均屬之。勞基法第二條第三款定有明文。給 付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞 務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。至勞 基法細則第十條第二款所稱之年終獎金，應僅指不具確定或經常 性給與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或團 體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固 定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終 獎金，亦不失其為工資之性質。查兩造合約約定，第一金公司應 給付李志強年薪一百二十三萬二千元，分為每月基本薪資八萬八 千元及年終獎金（金額相當於兩個月每月基本薪資），年終獎金 計算方式將依當年度之在職天數比例計算之（見第一審卷㈠一六 至一七頁）。依上開約定，第一金公司應依李志強工作時間比例 給付年終獎金，其非屬勞基法第二十九條所定依盈餘狀況而發給 之獎金至明，自為工資之一部。兩造間僱傭關係尚屬存在，第一 金公司拒絕受領李志強提供之勞務，李志強無補服勞務之義務， 仍得請求報酬，為原審合法確定之事實。則李志強依上開約定， 請求第一金公司自一○一年一月一日起至伊恢復工作前一日止， 於每年一月二十五日給付年終獎金十七萬六千元，及加付法定遲 延利息，洵屬正當，應予准許。原審未注意及此，就此部分遽為 李志強敗訴之判決，尚有未合。其上訴論旨，指摘原判決此部分 為不當，求予廢棄，非無理由。應予改判駁回第一金公司此部分 在第二審之上訴。 駁回上訴部分（即確認兩造僱傭關係存在，及李志強請求第一金 公司給付每月基本薪資八萬八千元本息、按月提撥退休金個人專 戶五千五百二十六元、按年給付特別休假工資五萬八千六百六十 七元本息部分）： 原審就李志強請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求第一金公司 按月給付基本薪資八萬八千元本息、提撥退休金五千五百二十六 元部分，為李志強勝訴之判決；就其請求特別休假工資每年五萬 八千六百六十七元本息部分，為其敗訴之判決，經核於法並無違 誤。按雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給， 勞基法第三十九條定有明文。足見勞基法第三十八條所定之特別 休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活 為目的，而非使勞工藉此增加工資。雇主倘非因有工作需要且經 徵得勞工同意者外，自應以休假為原則。故解釋上須以勞工因業 務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資 。李志強自一○○年一月一日起既未實際提供勞務，原審認其不 得請求給付應休而未休特別休假工資，並無不合。兩造上訴意旨 ，分別指摘原判決於其不利之各該部分為不當，求予廢棄，均非 有理由。 據上論結，本件上訴人李志強上訴一部為有理由，一部為無理由 ；上訴人第一金公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十 七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 李 彥 文 法官 沈 方 維 法官 簡 清 忠 法官 蔡 烱 燉 法官 吳 惠 郁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日 ｖ