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最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六九七號 上　訴　人　地樺營造事業股份有限公司 法定代理人　趙素堅 訴訟代理人　張廼良律師 　　　　　　蔡亞寧律師 　　　　　　陳曉帆律師 被 上訴 人　張維平 　　　　　　家家水電有限公司 法定代理人　吳振河 上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○ 三年一月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字 第二五九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊等均為訴外人宏安營造工程股份有限公司 （下稱宏安公司）之債權人，於民國九十七年間向台灣台北地方 法院聲請該院以九十七年度執字第三七五九七號強制執行事件（ 下稱系爭執行事件）執行宏安公司之財產，上訴人以其次承攬宏 安公司前向榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）承攬交通部 台灣區國道新建工程局（下稱國工局）之「北宜高速公路頭城蘇 澳段第C511標5K＋263~7K＋401及7K＋879~10K＋171 主線高架橋 預鑄節塊懸臂吊裝工法橋樑上部結構工程」（下稱C511標）、「 北宜高速公路頭城蘇澳段第C510標OK＋523~4K＋213 主線高架橋 預鑄節塊懸臂工法橋樑上部結構工程」（下稱C510標），對於宏 安公司有工程款債權新台幣（下同）一億七千三百九十五萬七千 七百三十六元（下稱系爭工程款債權），而持台灣士林地方法院 核發九十五年度促字第二一○四六號支付命令（下稱系爭支付命 令），聲明參與分配。惟系爭支付命令係由上訴人之受僱人吳素 婷代理宏安公司收受，依法不生送達效力；且系爭工程款債權係 上訴人與宏安公司通謀虛偽而捏造，亦不能參與分配。縱令宏安 公司有將工程轉包予上訴人，因上訴人就宏安公司所開立折讓單 部分應退還營業稅，且應返還其虛列預鑄節塊懸臂工法趕工設備 費而溢領之工程款予宏安公司，並賠償宏安公司因榮工公司瑕疵 扣款之損害，及償還宏安公司代墊安衛、超用材料與借用外勞等 費用，伊等代位宏安公司以各該債權抵銷上訴人參與分配之系爭 工程款債權，已對於系爭執行事件製作之分配表聲明異議，並經 上訴人為反對之陳述等情，爰依強制執行法第四十一條第一項規 定，求為將上訴人於九十七年十月二十八日分配表之次序8 受分 配執行費一百三十九萬一千六百六十二元、次序17受分配普通債 權本息四千六百五十九萬三千一百七十元、次序18受分配程序費 用二百四十三元，及於九十九年一月十三日分配表之表1次序9普 通債權原本一億四千五百四十九萬九千零六十四元及受分配金額 七萬零五百三十五元，均應全部剔除之判決【被上訴人逾上開請 求部分（含對於共同被告趙素堅之請求及將剔除金額改分配部分 ），於原審受敗訴之判決後，未據其聲明不服；又第一審共同原 告第一商業銀行股份有限公司於原審撤回其上訴，均未繫屬本院 ，不予贅列】。 上訴人則以：宏安公司同意由伊之受僱人吳素婷代理收受系爭支 付命令之送達，且宏安公司承攬C511標、C510標工程後，分別於 九十一年八月十五日、同年九月五日與伊簽訂工程合約、材料買 賣合約（下合稱系爭工程合約），由伊次承攬部分工程；又於同 年九月十六日與伊簽訂合作承攬契約（下稱系爭資金合約），並 於九十二年四月二十五日、同年九月四日簽訂補充條款，由伊資 助工程費用，伊與宏安公司間確有系爭工程款債權存在。又C510 標趕工機具設備追加工作係由伊向訴外人泛亞工程建設股份有限 公司（下稱泛亞公司）購買部分設備，及發包予訴外人瑋宏工程 股份有限公司（下稱瑋宏公司）施作，伊與宏安公司約定由實際 借用外勞之下包商負擔相關費用，被上訴人所主張宏安公司對於 伊之損害賠償請求權均罹於時效而消滅，且宏安公司係就九十七 年十月二十八日分配表所示伊未受分配債權一億三千一百七十六 萬三千一百九十四元部分，開立折讓證明單，並未支付伊營業稅 ，伊無須返還宏安公司等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依系爭支付命令卷 宗所附送達證書所示，吳素婷係持宏安公司之印章簽收系爭支付 命令，被上訴人復未爭執宏安公司印文之真正，堪認上訴人辯以 宏安公司將印章交付吳素婷，委託其代理收受郵件為可採，自無 違反民法第一百零六條規定之情形，系爭支付命令即已發生合法 送達宏安公司之效力。而上訴人就其於系爭支付命令所主張系爭 工程款債權發生之原因事實辯稱：伊與宏安公司簽訂系爭工程合 約，承攬C511標、C510標之工程施作，並依約完工，宏安公司尚 積欠系爭工程款債權之承攬報酬等語，固提出與宏安公司簽訂之 系爭工程合約、協議書、存摺、存款憑條、統一發票為證。惟依 系爭資金合約第七條、第八條之約定，明示宏安公司負責C511標 、C510標工程之一切工程事務，上訴人則負責為宏安公司墊付工 程履約保證金、工程費用，及代理宏安公司向榮工公司請領工程 款用以沖償上開墊款，宏安公司並承諾給付上訴人報酬四千萬元 ，顯見上訴人與宏安公司間為委任墊款關係，與承攬契約無涉； 且系爭資金合約簽訂之日期在系爭工程合約簽訂以後，前者內容 復與後者矛盾，自應以系爭資金合約決定上訴人與宏安公司間之 權利義務關係。又瑋宏公司於系爭資金合約係擔任宏安公司之連 帶保證人，該合約明定宏安公司負責工程事務，瑋宏公司則在一 定金額範圍內，連帶保證宏安公司對於上訴人所負義務，並同意 上訴人代理宏安公司執行工程收支相關行為，亦與上訴人、瑋宏 公司間簽訂之承攬合約所表見上訴人轉包工程予瑋宏公司之關係 互有衝突。審酌瑋宏公司開立統一發票予上訴人、上訴人開立統 一發票予宏安公司、宏安公司轉帳予上訴人、上訴人向泛亞公司 購買預鑄節塊吊裝桁架，及向伸鼎股份有限公司租用吊車等情節 ，均可解釋係上訴人、宏安公司及瑋宏公司本於系爭資金合約第 七條第二、五、十二款之履行行為；上訴人復未提出任何證據足 資證明其曾依系爭工程合約之約定，按月與宏安公司辦理估驗計 價，及曾依其與瑋宏公司間之承攬合約約定，按月與瑋宏公司辦 理估驗計價，並實際支付工程款予瑋宏公司之情事；再參酌證人 王明證稱：伊於九十年十一月至九十四年二月在宏安公司擔任主 任技師，宏安公司出名承攬C510標、C511標工程，實際由瑋宏公 司施作，資金則由上訴人支援，上訴人不負責施工，不可能跟宏 安公司估驗工程等語，亦堪認上訴人、瑋宏公司間並不存在承攬 關係。觀諸訴外人一行投資股份有限公司（下稱一行公司）負責 人林榮春於台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一三五七 號偽造文書案件偵查時陳稱：瑋宏公司以宏安公司名義投標宜蘭 快速道路工程，宏安公司向上訴人借錢進行該工程等語，及瑋宏 公司負責人沈育豪於該案件證稱：瑋宏公司併購宏安公司，因宏 安公司承攬C510標、C511標工程需要營運資金，故與上訴人約定 由宏安公司施工，上訴人支付工程費用，以宏安公司在上海商業 儲蓄銀行之帳號00000000000000號帳戶為二公司 之專案協力專戶，存摺、印鑑由上訴人保管，宏安公司向國工局 請領之工程款交由上訴人管理等語，已提出該專戶之存摺封面各 情；且上訴人用以證明宏安公司轉帳款項之存款憑條，其中「對 方科目」欄（即轉出帳戶）有登載者，均載明為上開專案協力專 戶帳號；並參諸趙素堅於上開偽造文書案件亦陳稱：「我所經營 之地樺公司與宏安公司合作，由我公司出資，宏安公司負責施工 ，為確保雙方利益，於九十一年九月十六日簽立工程合作承攬契 約書（指系爭資金合約），……後於九十二年四月二十五日因沈 育豪與宏安公司所提工程預算無法達成，故我公司再與宏安公司 簽訂工程合作承攬契約書補充條款」等語；再由系爭資金合約全 體當事人於九十二年四月二十五日簽訂工程合作承攬契約書補充 條款，載明因宏安公司無法依系爭資金合約預定工期、預算成本 完成工程，約定上訴人之工程代墊款最高額度增加為一億零八百 萬元、保證報酬加計稅後紅利，宏安公司之連帶保證人保證限額 則增加為一億八千八百萬元；再於九十二年九月四日簽訂工程合 作承攬契約書第二次補充條款，約定上訴人之工程代墊款最高額 度及連帶保證人保證限額均變更為二億五千萬元，宏安公司承認 工程所需之銀行履約保證金、所有購置機器設備資金、和營運之 週轉金等均全數借自上訴人，益徵上訴人、宏安公司及瑋宏公司 間僅存在系爭資金合約所示之委任墊款、連帶保證等關係，上訴 人與宏安公司間或上訴人與瑋宏公司間均不存在工程承攬契約關 係。而上訴人因認定宏安公司違約，於九十二年五、六月間依系 爭資金合約第七條第十九款之約定，將宏安公司股票過戶至一行 公司及林燦榮等人名下，並於九十三年七月間指派其總經理林燦 榮擔任宏安公司之董事長，均為兩造所不爭，故宏安公司嗣後於 被上訴人家家水電有限公司（下稱家家公司）訴請台灣宜蘭地方 法院九十七年度重訴字第五五號給付工程款事件（下稱第五五號 工程款事件），所為關於宏安公司轉包工程予上訴人之陳述，及 宏安公司、上訴人於九十七年十一月二十日簽訂之工程合約第四 次修訂協議書內容，雖與上述認定之結果不同，惟宏安公司為該 陳述及簽訂協議書之目的係為將其對於家家公司之工程款債務轉 嫁予瑋宏公司，及配合上訴人藉由系爭工程款債權在系爭執行事 件參與分配，均不能據以否定上訴人與宏安公司間僅存在系爭資 金合約所示委任墊款關係之事實。另依上訴人提出之統計表、會 議紀錄，可知上訴人係自九十二年一月起始每月派駐二至十四人 次員工在工地，且自同年十月起始指派員工出席工地安全衛生組 織會議；參酌余文吉於第五五號工程款事件所稱上訴人指派其負 責工地請款事務之證述，堪認上訴人係依系爭資金合約第七條第 十二、十四款之約定，派遣人員管理工程收支，及於工程未如期 進行時派員監管或督導宏安公司進行工程，並非履行承攬人之工 作給付義務，尚無依上訴人聲請而通知其員工張震揚、余文吉到 庭作證之必要。至張書楷出具之聲明書，係屬證人於法院外以書 狀為陳述之情形，因未經被上訴人同意，且未依法具結，欠缺證 據能力，亦不能證明上訴人與宏安公司間存在工程承攬關係。被 上訴人主張上訴人與宏安公司通謀虛偽簽訂系爭工程合約，其間 不存在系爭工程款債權，洵屬有據；雖其間另隱藏委任墊款之法 律關係，惟並非系爭支付命令之請求標的，上訴人自不得就委任 墊款債權以該支付命令之執行名義聲請對宏安公司強制執行。從 而，被上訴人依強制執行法第四十一條第一項規定，請求判決如 其上述所聲明，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其 餘防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因將第 一審所為被上訴人部分敗訴之判決廢棄，改判如其上述所聲明。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定 或解釋不當，以為上訴理由。查上訴人前以其向宏安公司承攬C5 10標、C511標工程，對於宏安公司有系爭工程款債權存在，提出 系爭工程合約為證，聲請法院核發系爭支付命令，並以系爭支付 命令之執行名義聲請參與分配，有系爭支付命令卷足憑（外放影 本卷）。且系爭工程合約係上訴人與宏安公司通謀虛偽而簽訂， 其間不存在工程承攬關係，並無系爭工程款債權存在，復為原審 所確定之事實，則原審本此論斷上訴人不能以系爭支付命令所表 彰系爭工程款債權之執行名義，對於宏安公司聲請強制執行，因 以上述理由而為上訴人不利之判決，依上說明，經核於法洵無違 誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權 行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求 予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十二 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 彭 昭 芬 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 三十 日 v