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最高法院民事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第八○號 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　洪龍華 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　王雪娟律師 被 上訴 人　棟和營造有限公司 法定代理人　林愛珠 訴訟代理人　蕭介生律師 上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國 一○三年五月六日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度建 上更㈠字第一六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人之法定代理人已變更為洪龍華，有經濟部函及該部商 業司公司登記網頁資料可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許，先予敍明。 次查被上訴人主張：兩造於民國九十四年三月七日簽訂「和平溪 碧海水力發電第I-Ａ標南溪壩與進水口土木工程南溪壩及接地系 統電器埋管工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約） ，約定總價金為新台幣（下同）二億二千二百四十五萬元，完工 期限為九十六年三月三十一日。九十四年七月間適逢海棠、馬沙 、龍王等颱風（下稱海棠等颱風）重創工區，上訴人於颱風期間 指示伊全面動員人力物力協助搶修便道、便橋○○○區○○道路 得以及早搶通。伊為處理該委任事務，致受有聯外道路緊急搶修 工程之損失五十萬元，爰依民法第五百四十六條規定，請求上訴 人如數給付（賠償），及自訴狀繕本送達翌日（九十七年二月十 三日）起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予論述 ）。另就上訴人之反訴部分，以：自九十四年七月十六日起至同 年十月二十五日止，系爭工程連續遭六次颱風侵○○○區○○道 路中斷，事實上無法施工，依第一審法院囑託鑑定結果，認應合 理展延工期一百三十七日，故系爭工程進度延誤，非可歸責於伊 ，上訴人不得依系爭契約第三十條第二項第九款約定解除契約， 亦不得依同條第五項約定，請求伊賠償因解除契約所增加之費用 。至上訴人因備料遲延及遲延重新發包所生之價差損害，係屬因 契約消滅所生之損害，與伊無涉等語，資為抗辯。 上訴人則以：伊未曾指示被上訴人進行施作及搶修工作，縱曾指 示，亦屬承攬關係。被上訴人之報酬請求權已罹於二年之時效， 伊得拒絕給付。即令應給付，伊仍得以對上訴人之損害賠償債權 為抵銷等語，資為抗辯。並以反訴主張：因被上訴人施工進度嚴 重落後，經伊依約終止系爭契約後，重新發包，以結算完畢之金 額三億四千三百七十四萬八千二百七十七元，扣除業主（台灣電 力股份有限公司）新增工作項目金額，再以被上訴人之履約保證 金、第七、八期工程款、第一至六期工程保留款，及另件被上訴 人之債權（九百九十二萬零六百四十二元）為抵銷後，伊仍受有 重新發包價差損害合計七千五百二十六萬二千七百零一元等情。 爰依系爭契約第三十條第五項約定（於原審另追加依民法第二百 三十一條第一項、第二百六十條、第二百六十三條規定），求為 命被上訴人給付六千五百五十四萬二千四百五十一元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日（九十七年六月十四日）起加付法定遲延利 息之判決。並於原審追加求為命被上訴人給付九百七十二萬零二 百五十元，及其中九百十九萬三千二百十四元自擴張聲明狀繕本 送達翌日（一○一年三月二十四日），另五十二萬七千零三十六 元，自擴張㈡狀繕本送達翌日（一○一年四月十一日）起，均加 付法定遲延利息之判決。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造前就系爭工程 簽訂系爭契約，由被上訴人以總價二億二千二百四十五萬元承作 ，約定應於九十六年三月三十一日完成。被上訴人於九十四年四 月六日開工後，工區在同年七月至十月間遭遇海棠等颱風侵襲。 嗣在九十五年一月二十日召開之「和平溪碧海水力發電工程I-Ａ 標南溪壩與進水口土木工程九十四年七月至十月颱風風災聯外道 路（鋼便橋及便道）復舊工作協調會」（下稱系爭協調會）上， 上訴人主張被上訴人因重作修復金額為二十二萬九千二百二十六 元。又上訴人於九十五年三月二十二日至六月七日間，先後以書 面通知被上訴人工程進度已嚴重落後，應儘快改善，否則將依系 爭契約第三十條第二項第九款約定辦理。其後，上訴人於九十五 年六月十二日寄交花東工字第○○○○○○○○○○號函（下稱 第0000000000號函），翌日經被上訴人收受等事實， 為兩造所不爭，堪認為真實。依上訴人大壩施工所於九十四年九 月十四日至十一月四日，回覆被上訴人花東施工處之94-K47─00 90等號備忘錄相關記載；及審酌上訴人對於當時參與搶修之其他 協力廠商給付補償完竣，且依系爭協調會會議紀錄，就被上訴人 部分亦承認應予補償二十二萬九千二百二十六元，暨證人即被上 訴人原現場管理人林志文、上訴人原工地主任彭德潤之相關證述 ，足見被上訴人於颱風期間確有依上訴人現場負責人員指示，搶 修聯外道路。而系爭工程既不屬搶修工程，被上訴人承包者亦無 便道含便橋之工項。至施工補充說明第七條第十款所定，並不包 括天災臨時由上訴人工地主任在現場指示才搭建之便道（即因不 可預測之天災臨時委任施作部分）；施工計畫書緊急應變所指緊 急意外事故，及「緊急事故處理流程」所含「現場緊急處理」， 尤不包括颱風天災造成聯外道路之搶修，則上訴人抗辯工區（搶 修）施工便道含便橋，屬被上訴人依系爭契約應施作之工作云云 ，自無可取。上訴人向業主承攬「和平溪碧海水力發電工程第I- Ａ標南溪壩與進水口土木工程」後，將其中系爭工程交被上訴人 施作，固屬承攬關係。然依彭德潤之證述，可知上訴人於颱風期 間指示被上訴人等協力廠商協助其搶修聯外便道、便橋，且搶修 工作係上訴人現場負責人交由被上訴人施作一部分工作，俾使山 上、山下之人力及物資得以順利輸送，是以被上訴人與其他協力 廠商因風災搶修聯外道路工程施作，僅係協助上訴人搶通聯外道 路之眾人之一，各為一定事務之處理，非由被上訴人或其他協力 廠商負責承包一定工作之完成。被上訴人主張搶修聯外道路工程 之費用，為委任代墊款性質，其請求權時效為十五年，尚可採信 ；上訴人辯稱係屬承攬報酬，已罹於二年時效，並無可取。而關 於被上訴人搶修聯外道路工程施作費用部分，依兩造所合意台北 市土木技師公會之鑑定，認：一般營造業之施工費用，包含下列 各項成本：⑴直接成本（如施工現場人工費、機具費、材料費等 ），⑵間接成本（如業務費、公司人事行政費等），⑶營業稅、 勞工保險費、意外險等，⑷利潤。有關勞務單價及機具出租單價 ，經參考「營建物價」雜誌第五十期（九十四年十一月出版）， 被上訴人提報之單價實較「營建物價」雜誌所列之單價為低，可 作為計價依據。上訴人所列之二十二萬九千二百二十六元金額太 低，被上訴人所列六十二萬一千四百八十元金額則略高（鑑定報 告作成後被上訴人減縮為五十萬元），該會評估合理金額為五十 萬元，有鑑定報告可稽。再參以「營建物價」雜誌第五十期就九 十四年度營建物價之調查分析結果，關於東部工資每日每人、挖 土機每日單價，卡車每日單價、每趟單價，低於被上訴人原來提 出之施工明細表記載施工人員工資、卡車、挖土機每日單價等情 ，堪認鑑定人本於專門職業技術及經驗，並審酌當年度營建物價 指數及兩造提出之修復費用金額後，估算合理費用為五十萬元， 應為可採。被上訴人請求上訴人如數給付本息，即應准許。系爭 工程於九十四年四月六日開工，縱扣除鑑定人認定之合理展延日 數，截至九十五年二月十六日止，已有工程進度落後百分之十以 上之情形。雖經上訴人於九十五年三月二十二日至六月七日間， 多次以書面通知儘快改善，惟被上訴人未能改善，截至九十五年 六月十二日止，落後已達百分之三十五。上訴人乃依系爭契約第 三十條第二項第九款之約定，於九十五年六月十二日以第000 0000000號函，向被上訴人「解除」該契約，惟探求其真 意應係「終止」之意思表示。被上訴人既於翌日收受該函，應認 系爭契約已於九十五年六月十三日終止，依該契約第三十條第五 項約定，上訴人固得依其所認定之適當方式，自行洽其他廠商完 成被終止之契約，所增加之費用，應由被上訴人負擔，惟必須上 訴人因完成系爭工程，實際支出增加之費用，且該項增加之費用 與上訴人終止系爭契約間具有相當因果關係，始得向被上訴人請 求償還。上訴人主張其就被上訴人未完工部分重新招標，增加費 用九千二百三十萬八千零十元，雖提出「南溪壩頂力鋼腱及灌漿 工程」、「右半壩土方工程」、「接地系統、電器埋管工程」、 「右半壩鋼筋加工及組立工程」、「右半壩混凝土工程」、「左 半壩工程」契約、結算數量明細表、詳細計價單為證。然查系爭 契約第七條第二款約定採單價契約方式計價，上訴人稱以總價計 算，自非可採。又上訴人自九十五年七月起至十一月止，固先後 與訴外人瑞泰地質技術工程有限公司（下稱瑞泰公司）、固陞企 業有限公司（下稱固陞公司）、東順電氣工程有限公司（下稱東 順公司）、彥韋營造工程有限公司（下稱彥韋公司，二包）等四 家公司簽訂五標工程合約。惟經核相同工項，瑞泰公司係以被上 訴人承包合約單價之七．七折價格向上訴人承包；固陞公司承包 項目與被上訴人之工項不同，僅一個項目A004岩石開挖；東順公 司承包價格較被上訴人就項目G003少十三萬八千零九十三．三八 元、項目G004少二千四百零五．七元、項目G007少五萬二千三百 六十元、項目G008少四萬五千零六十八．七六元、項目G009少五 萬六千二百九十四．八元，合計五個項目共少一百十八萬九千二 百二十一．八元；彥韋公司岩石開挖部分項目，低於被上訴人之 承包價格。就此部分，上訴人重新招標並無損失。又上訴人自行 將系爭工程分為六標重新招標，其中「左半壩工程」遲至九十七 年二月始重新招標，並於同年三月五日與立旺營造工程有限公司 （下稱立旺公司）簽約，距上訴人終止系爭契約近二年。審核系 爭契約，對照上訴人與立旺公司簽訂之工程契約，○○○區○○ ○道，廢鋼筋變賣利潤，左、右岸RC圍堰……等項，均與系爭契 約項目不同，上訴人據以為請求，已有可議。況立旺公司施作之 範圍「左半壩工程」部分，金額高達一億七千五百六十五萬元， 較系爭契約「左半壩工程」部分之金額一億三千零四十三萬六千 四百六十九元高，占系爭契約總價之百分之七十九，結算金額更 高達二億五千六百九十六萬七千三百三十九元，遠超過系爭契約 之總價。即令扣除非系爭工程之工作範圍，其結算金額亦高達一 億七千零七十二萬五千七百零四元，占系爭契約總價之百分之七 十七。且細繹立旺公司之單價明細，其合約單價多數為系爭契約 單價之數倍，甚或高於營建物價總指數數倍。上訴人終止系爭契 約後近二年始重新招標，而就該項工程如於九十五年間重新招標 亦將增加費用一節，又未舉證以實其說（按：比對鋼筋單價，系 爭契約單價四千五百元，九十五年十一月間重新招標，彥韋公司 契約單價四千一百八十元，並未增加，惟至九十七年二月間重新 招標，立旺公司契約單價已漲為五千二百五十七元），尚不得僅 以重新招標之契約金額有增加，即謂該項增加之費用與上訴人終 止系爭契約有因果關係，而責令被上訴人負擔該項增加之費用。 上訴人係請求終止契約重新招標增加之費用，該項增加之費用自 應與終止系爭工程契約有關。而上訴人既於九十五年六月十三日 終止系爭契約，則是否增加費用即應以九十五年間為據，其以九 十七年二月之營造工程物價指數增加，主張被上訴人應負擔其間 增加之費用，自不足採。又上訴人向業主承包和平溪碧海水力發 電工程第I-Ａ標南溪壩與進水口土木工程，依上訴人製作南溪壩 體施工計劃書，自始即一次發包，兩造訂立系爭契約時，亦一次 發包予被上訴人。至承攬人得標後是否採取半半施工方式，則係 其施工技術問題。故系爭工程依系爭契約約定一次發包，上訴人 終止該契約後原可一次招標，卻因可歸責自己之事由，遲誤並分 成六標，其因遲延招標所生損害，自不可歸責於被上訴人，而不 得請求被上訴人賠償。準此，上訴人依系爭契約第三十條第五項 約定（及追加依民法第二百三十一條第一項、第二百六十三條、 第二百六十條規定），反訴請求被上訴人給付六千五百五十四萬 二千四百五十一元，及追加請求給付九百七十二萬零二百五十元 各本息，均不能准許。上訴人既無權請求被上訴人賠償重新招標 之差額，則其請求權已否罹於時效，及所為抵銷之抗辯，即無審 酌必要等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方 法及所提證據與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而 維持第一審所為命上訴人給付被上訴人五十萬元本息部分之判決 ，駁回上訴人該部分之上訴；另就反訴部分，維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴及在原審追加之訴。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定 或解釋不當，以為上訴第三審之理由。本件原審參酌上開事證， 並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契 約之職權行使，以上述理由為上訴人不利之判決，經核法並無違 誤。上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨 其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄 ，非有理由。末查，關於被上訴人請求上訴人給付搶修聯外道路 工程費用部分，經對照上訴人訴訟代理人王雪娟律師所稱：「我 們認為被上訴人今天請求的是承攬報酬或者是損害賠償，其重點 是在完成一定的工作，並不是如同委任契約是在處理一定的工作 ，有自己的專業成份在，所以被上訴人認為是委任契約，與事實 不符」；及被上訴人訴訟代理人蕭介生律師陳稱：「我們請求的 是委任報酬非承攬的報酬」等語（見原審建上更㈠字卷第一宗三 九頁背面、四○頁之準備程序筆錄），尚難以被上訴人於同一準 備程序期日謂上訴人「委任」伊搶修聯外道路後，繼稱「依承攬 關係請求」一語認其已自認該搶修聯外道路之法律關係為承攬關 係，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 一 月 十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 麗 女 法官 吳 謀 焰 法官 謝 碧 莉 法官 詹 文 馨 法官 王 仁 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日 v