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最高法院民事判決　　　　　　　　一○四年度台再字第二○號 再 審原 告　和豐營造有限公司 法定代理人　顏美碧 訴訟代理人　吳奎新律師 再 審被 告　金門合成預拌混凝土有限公司 法定代理人　李清海 上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國一○三 年六月十一日本院判決（一○三年度台上字第一一四三號），提 起再審之訴，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 本件再審原告主張本院一○三年度台上字第一一四三號判決（下 稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用 法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，係以：國家標準 CNS 3090（預拌混凝土）及CNS12891（混凝土配比設計準則）均明確 規定，混凝土預拌廠須有生產混凝土之品質管理制度，並執行品 質保證制度的自主管制檢驗，達成混凝土生產品質的設計強度， 這是混凝土預拌廠應該有的品質責任。是再審被告應於預拌混凝 土運送至伊指定工地時，自行取樣作試體，並非由伊自行取樣作 試體。原確定判決未要求再審被告就自行管制檢驗為舉證，其舉 證責任分配適用法規顯有錯誤云云，為其論據。 按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯 誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違 反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事 實錯誤之情形在內。且第三審為法律審，其所為判決，以第二審 判決所確定之事實為基礎，故上開規定所謂適用法規顯有錯誤， 對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為 之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。本件前訴訟程 序第二審判決以：再審原告向再審被告購買預拌混凝土，約定預 拌混凝土之強度為210kgf/c㎡（下稱約定抗壓強度），用以興建 訴外人薛憶雯所有三樓透天厝（下稱系爭房屋），嗣經訴外人紹 青科技檢驗顧問有限公司及台灣省土木技師公會（下稱技師公會 ）試驗抗壓強度結果，不符合上揭約定，然上揭二抗壓強度試驗 所使用之試體，均為系爭房屋施工完成固化後，鑽心取樣之結構 混凝土試體，並非於再審被告交貨時取樣之預拌混凝土試體，僅 能證明再審原告建造完成後之系爭房屋二、三樓之結構混凝土不 符約定抗壓強度，尚無法推認再審被告交付預拌混凝土時其抗壓 強度不符約定。又混凝土強度不足，雖為造成系爭房屋三樓頂版 裂縫、滲水之原因，而混凝土抗壓強度取決於配比（包括含水量 ）、施工（搗實度及施工順序、冷縫等）、養護等因素，然技師 公會並無法確認系爭房屋三樓頂版混凝土抗壓強度不足之成因究 竟為何？且依證人即再審原告負責混凝土搗實、墁平工項之員工 呂榮力、承包板模之小包馮永泉及屋主薛憶雯之證言，亦無法排 除再審原告施工不良等因素所造成之可能性，參以系爭房屋一樓 混凝土鑑定結果其抗壓強度仍符合約定，自難僅憑上開抗壓強度 之鑑定結果，即推認系爭房屋二、三樓所採固化混凝土試體抗壓 強度不足，係因再審被告所交付之預拌混凝土不足約定抗壓強度 所致。因認再審原告所為再審被告交付預拌混凝土品質有瑕疵之 主張，不能證明為真實，乃為再審原告敗訴之判決。原確定判決 以前訴訟程序第二審法院本於職權之行使所為取捨證據認定事實 ，於法並無違背，爰維持前揭第二審判決，駁回再審原告之上訴 。按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條 之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，或保證之品質 ，此觀同法第三百五十四條規定自明。是買受人受領買賣標的物 後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時， 應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必 須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。 且前訴訟程序第二審法院審理時，兩造亦協議將再審被告交付予 再審原告之預拌混凝土有無瑕疵之待證事實由再審原告負舉證責 任，列為兩造不爭執之事項。原確定判決本此而為不利於再審原 告之判斷，經核並無再審原告所指適用法規錯誤之情事。再審原 告執國家標準CNS3090及CNS 12891自主性管制檢驗，主張原確定 判決舉證責任分配適用法規顯有錯誤，對之提起再審之訴，非有 理由。 據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條， 判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 吳 麗 女 法官 王 仁 貴 法官 謝 碧 莉 法官 詹 文 馨 法官 吳 謀 焰 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 九 日 G