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最高法院民事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第八六五號 再 抗告 人　晨曦建設股份有限公司 法定代理人　彭幸水 訴訟代理人　陳俊傑律師 複 代理 人　蔡菘萍律師 上列再抗告人因與相對人晨曦大地社區公寓大廈管理委員會間聲 請定暫時狀態之處分事件，對於中華民國一○四年五月十一日台 灣高等法院裁定（一○三年度抗字第一九一四號），提起再抗告 ，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。 理 由 本件相對人之法定代理人由廖霞榮變更為曾孟晉，有晨曦大地社 區公寓大廈一○四年度區分所有權人會議紀錄可稽，茲據曾孟晉 具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。 次查再抗告人主張：第三人彭幸水係坐落新竹市○○段○○○○ ○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有人，同意伊之受僱 人、機具、車輛通行上開土地，伊並領得建造執照，在二五六、 二五六之二、二五七、二五七之一、二五八、二九三及二九三之 五地號土地（下稱系爭基地）上，興建二十三幢四十一棟四十一 戶房屋（即原裁定附圖所示第四期建築，下稱第四期建築）。詎 相對人不准伊通行系爭土地，如伊未能依建造執照所定最後期限 開工、完工，建造執照將因而失其效力，且造成伊因施工人員工 資、建築物料成本高漲，承攬廠商及預購房屋之消費者解除契約 並求償高額違約金之不可估計之重大損害，並願供擔保以代釋明 等語，依民事訴訟法第五百三十八條規定，向台灣新竹地方法院 （下稱新竹地院）聲請定暫時狀態處分，准伊供擔保後，命相對 人不得在系爭土地如原裁定附圖所示路線一（下稱路線一）之二 分之一，面積約八十四點二九五平方公尺部分，設置障礙物或其 他類似行為，阻止伊或伊之受僱人、機具、車輛通行，經該法院 裁定駁回後，再抗告人不服，提起抗告。原法院以：再抗告人主 張系爭基地未臨道路，經系爭土地所有人彭幸水出具同意書同意 其通行該土地，並據以指定建築線及申請建造執照，惟相對人禁 止其通行路線一，爭執彭幸水之所有權合法性及其無同意再抗告 人通行路線一之權利，業據其提出合作出售房地合約書、土地登 記簿謄本、建造執照、協議書、同意書、存證信函及相對人函為 證，固堪認再抗告人就兩造間有通行權之爭執存在，已為釋明。 且如因相對人禁止再抗告人通行路線一，而未能於建造執照最後 完工期限前完工，亦有使再抗告人面臨建造執照失效、違約、賠 償等損害之可能。然第三人廖霞洋、廖姵玟、詹素美、廖福地分 別與再抗告人簽訂之協議書，其第四條約定再抗告人得使用各該 協議書附圖紅色所示五三四之四地號土地便道，均於二九三、二 九二之二九地號土地上第三期建案完工後即不得再使用，縱再抗 告人得通行路線一之二分之一，亦無從經上開土地便道至系爭基 地，仍不能如期開工、完工，以防止其可能面臨損害之目的，故 再抗告人聲請定本件暫時狀態處分，要難謂有必要等情，因而維 持新竹地院所為駁回之裁定，駁回再抗告人之抗告。 按於爭執之法律關係，聲請為定暫時狀態之處分，須為防止發生 重大損害、避免急迫危險或有其他相類之情形，而有必要時，始 得為之，民事訴訟法第五百三十八條第一項固定有明文。惟損害 是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應就具體個 案，透過權衡理論及比例原則確認之，即法院須就聲請人因許可 定暫時狀態處分所能獲得之利益、其因不許可該處分所可能發生 之損害、相對人因該處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利 害關係人之利益、公共利益等加以比較衡量。而所謂損害重大與 否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害定之，倘聲請人所 應獲得之利益或防免之損害大於相對人所受之不利益或損害，即 難謂非重大，且有定暫時狀態之必要。查兩造間就再抗告人有無 通行路線一之權利發生爭執，原裁定既謂再抗告人已為相當釋明 ，則再抗告人主張因相對人禁止其通行系爭土地路線一，將致其 面臨建造執照失其效力、違約、賠償等損害等情，法院自應依上 開說明，就此審酌有無定暫時狀態處分之原因。至再抗告人就五 三四之四地號土地有無通行權，縱與該土地共有人廖霞洋等人間 有所爭執而在爭訟未確定前，如有定暫時狀態之原因，再抗告人 亦非不得向法院聲請定暫時狀態之處分，准其在本案訴訟確定前 ，通行上開五三四之四地號土地，以至系爭基地興建第四期建築 ，故在確定再抗告人無通行五三四之四地號土地前，尚難據認本 件無定暫時狀態之必要。乃原法院就再抗告人主張之損害是否重 大，未予究明，遽以前揭理由，而為不利於再抗告人之判斷，難 謂於法無違。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予 廢棄，非無理由。 據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條 之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項 ，裁定如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 吳 麗 女 法官 王 仁 貴 法官 吳 謀 焰 法官 詹 文 馨 法官 吳 光 釗 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十三 日 Ｑ