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最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一四八四號 上　訴　人　荃林營造股份有限公司 法定代理人　邱偉傑 訴訟代理人　周玉蘭律師 被 上訴 人　業信企業股份有限公司 法定代理人　王志名 訴訟代理人　陳盈壽律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國一○四年 五月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度上字第 六四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國一○一年十一月五日、十二月三 日分別簽訂外埔區第二排水－水美橋下游護岸改善工程、大安區 北汕溪清疏及護岸改善工程（下分稱系爭外埔區、大安區工程， 合稱系爭工程）預拌混凝土供料合約書（下稱系爭外埔區、大安 區工程契約），被上訴人已將預拌混凝土運送至工地，系爭外埔 區工程一○一年十一月、十二月貨款分別為新台幣（下同）六十 二萬三千七百元、十六萬元，系爭大安區工程一○一年十二月、 一○二年一月貨款分別為八十七萬二千六百二十五元、三十五萬 一千二百二十元，共計二百萬七千五百四十五元，惟上訴人竟以 預拌混凝土有瑕疵為由，解除系爭外埔區工程契約，然被上訴人 僅負責混凝土之製程材料管制，不負責成品施工管制責任，且兩 造曾取樣做混凝土強度試驗，符合上訴人之要求，其解除契約非 有理由。爰依系爭契約之約定，求為命上訴人給付被上訴人二百 萬七千五百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法 定遲延利息之判決。 上訴人則以：上訴人向業主台中市政府水利局（下稱業主）承包 系爭外埔區工程，依簽訂之工程契約約定，預拌混凝土須符合二 十八日抗壓強度 3000psi。被上訴人依系爭契約書、預拌混凝土 訂貨辦法第三項約定，應交付上開強度之混凝土。惟上訴人以其 之混凝土施作後，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）及業 主於一○一年十二月月二十五日分別委託正道科技有限公司（下 稱正道公司）、詮鴻工程檢驗科技有限公司（下稱詮鴻公司）檢 測結果，發現混凝土試體抗壓強度不符合規定，致上訴人遭業主 解除契約且不發還保證金。上訴人依民法第三百五十六條第三項 、第三百五十九條規定，解除系爭外埔區工程契約，被上訴人不 得請求給付該部分貨款。另業主要求上訴人拆除已施作之部分工 程，扣除工程款六十六萬九千二百七十元、履約保證金十一萬二 千四百元、差額保證金七萬六千元，合計受有八十五萬七千六百 七十元損失。又因業主要求打除臨田岸部分，受有打除、清運費 共約二十萬元之損失，依民法第三百三十五條規定，與請求給付 之貨款抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人上訴，無非 以：被上訴人業已交付系爭款項之預拌混凝土，並提供產品檢驗 證明書、供貨期間水灰比說明等件為證，系爭大埔區工程雖經工 程會於一○一年十二月十九日抽驗工程混凝土鑽心取樣，發現混 凝土抗壓強度不符合設計需求（設計強度 210kg/c㎡抽驗平均值 146kg/c㎡） ，業主再於一○二年一月九日會同上訴人及設計監 造單位，就其他未抽驗部分進行鑽心取樣試驗，共抽驗四組十二 處鑽心取樣試驗，試驗報告結果十二處均未達設計需求等。惟系 爭工程使用之預拌混凝土，原設計強度為 210kg/c㎡，應使用混 凝土數量為六百七十八立方公尺，不允許混摻其他不同強度之混 凝土，惟上訴人除向被上訴人訂購 210kg/c㎡強度三百九十六立 方公尺外，另訂購 140kg/c㎡強度一百十立方公尺，遠低於設計 使用混凝土數量六百七十八立方公尺，足認上訴人係以較低強度 之混凝土取代原設計強度混凝土。而工程實務上，140kg/c㎡ 級 混凝土多用於次要護岸或基礎墊層混凝土，上訴人雖曾誤用140k g/c㎡ 級混凝土，惟立即更正，經業主會同上訴人再於一○二年 七月二十二日至工地，進行混凝土鑽心取樣抽驗四組，並於同年 月二十九日會壓結果，混凝土抗壓強度已符合設計需求。另據證 人即正道公司檢驗人員李志成證稱：在現場做坍度試驗後之允收 ，並非認混凝土沒問題，最後驗收體應於施工中製作圓柱試體， 驗收標準仍須符合二十八天抗壓強度。若添加超過合約規範之爐 石、飛灰比例，則混凝土試體早期之強度較摻純水泥為弱，會有 強度"晚強"情形，惟最後仍可能符合規定之強度等語。上訴人既 進行允收，縱鑽心試體不合格，非可歸責於被上訴人，且因系爭 混凝土經上訴人施工完畢，難以區分水泥、爐石、飛灰等材料及 比例，上訴人聲請再送鑑定，核無必要。又系爭工程雖有混凝土 鑽心試驗強度不合格、混凝土摻雜卵塊石及廢棄土、混凝土坡面 厚度不足、未依設計綁紮鋼筋等缺失，經業主通知解約。惟經上 訴人申訴，由台中市政府採購審議委員會作成審議判斷，將業主 解除契約之結果撤銷，堪認上訴人前雖因基礎層工程錯估設計， 使用少部分較低強度混凝土 （140kg/c㎡），於更正後，因重新 使用之混凝土數量及混合其他物質之成品較原設計有數量短少、 品質晚熟之情形，致檢驗初期因強度尚未達到標準而無法通過， 惟嗣經查驗既已符合契約及國家標準 CNS，強度不足之瑕疵已獲 補正，況抗壓強度 2000psi混凝土一百十立方公尺，已使用於系 爭外埔區工程而難以分離，上訴人仍應支付該部分貨款等詞，為 其判斷之基礎。 按當事人聲明之證據，除與應證事實無關，或不影響裁判基礎， 或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間，或訟爭 事實已臻明瞭且法院業得強固之心證，認無必要外，法院應為調 查，此觀民事訴訟法第二百八十六條之規定自明。查系爭外埔區 工程合約約定，預拌混凝土須符合二十八日內抗壓強度為 3000p si，為原審確定之事實。則被上訴人依約提供之預拌混凝土，除 符合抗壓強度 3000psi外，尚需於二十八日內達成上開抗壓強度 至明。惟系爭外埔區工程經工程會於一○一年十二月十九日、一 ○二年一月九日抽驗工程混凝土鑽心取樣後，發現抗壓強度不符 合設計需求，嗣再於一○二年七月二十二日至工地，鑽心取樣抽 驗四組，於同年月二十九日試驗結果，混凝土抗壓強度已符合設 計需求，參諸證人李志成證言：施工中製作圓柱試體，如添加超 過規範之爐石、飛灰，會發生強度"晚強"情形，最後仍可能符合 混凝土強度等語，則上訴人於一○二年七月二十二日再度取樣前 並未為任何處置，惟於同年七月二十九日會壓結果，卻已符合約 定之抗壓強度，則上訴人抗辯被上訴人摻雜「飛灰」致預拌混凝 土有發生「晚強」情形，致未能於二十八日內達成約定之抗壓強 度，是否全然不足採信？即非無研求之餘地，從而上訴人請求原 審鑑定有無摻雜飛灰致有晚強情形，與待證之事實自有重要之關 聯性，屬重要之攻擊防禦方法，而此與飛灰、爐石比例，乃該部 分已為系爭外埔區之一部分，不可能分離鑑定無涉，原審就此未 遑詳查究明，遽為上訴人不利之判決，自有可議。本件事實未臻 明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 八 月 三十一 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 梁 玉 芬 法官 詹 文 馨 法官 吳 光 釗 法官 李 錦 美 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 九 月 十二 日 Ｅ