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最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八三六號 上　訴　人　盧國智 　　　　　　蘇安和 共　　　同 訴訟代理人　陳魁元律師 被 上訴 人　柯欐潔 　　　　　　陳添桂 　　　　　　邱螺蘭 共　　　同 訴訟代理人　林信宏律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○四 年六月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度 重上字第九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於（一）命上訴人拆屋、還地及給付不當得利本息；（ 二）駁回上訴人盧國智之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回 台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（ 下稱系爭土地）為伊共有，被上訴人柯欐潔應有部分為二分之一 、陳添桂及邱螺蘭應有部分各四分之一。上訴人未經伊同意，無 權占用系爭土地，其中上訴人蘇安和於如原判決附圖（下稱附圖 ）編號10所示面積五五．三四平方公尺部分土地（下稱編號10土 地）上有門牌號碼高雄市○○區○○街○○號之未保存登記建物 （下稱A 建物）；上訴人盧國智於附圖編號12所示面積二七．九 八平方公尺土地（下稱編號12土地）上有同街一六號之未保存登 記建物（下稱B 建物），侵害伊對系爭土地之所有權。又上訴人 使用收益上述占用部分，獲有相當於租金之不當利益，致伊受有 損害，應返還自民國九十七年七月一日起按申報地價年息百分之 十計算之不當利得等情。爰依民法第七百六十七條、第一百七十 九條、第一百八十四條之規定，求為命：（一）蘇安和拆除A 建 物，返還編號10土地，並給付柯欐潔新台幣（下同）十七萬四千 一百九十七元；給付陳添桂、邱螺蘭各八萬七千零九十九元，及 均自訴狀繕本送達翌日即一○○年十二月二十八日起加付法定遲 延利息；並自同年十月一日起至拆屋還地之日止，按月給付柯欐 潔四千四百二十八元；給付陳添桂、邱螺蘭各二千二百十四元； （二）盧國智拆除B 建物，返還編號12土地，並給付柯欐潔八萬 八千零七十五元；給付陳添桂、邱螺蘭各四萬四千零三十八元， 及均自一○○年十二月二十八日起加付法定遲延利息；並自同年 十月一日起至拆屋還地之日止，按月給付柯欐潔二千二百三十九 元；給付陳添桂、邱螺蘭各一千一百二十元（被上訴人請求盧國 智給付超過上開部分，經原審駁回後，因不得上訴，已告確定。 另被上訴人請求第一審被告陳義和拆屋還地及給付不當得利部分 ，獲一部勝訴、一部敗訴；蘇安和反訴請求確認就編號10土地有 優先購買權、命被上訴人塗銷已為之所有權移轉登記，由蘇安和 與被上訴人補訂書面契約以同一價格承購並協同辦理所有權移轉 登記部分，經第一審判決蘇安和敗訴，被上訴人、陳義和、蘇安 和均未上訴第二審）。 上訴人則以：系爭土地於日據時期之所有權人為訴外人「保證責 任旭建築信用購買利用組合」（下稱旭信組合），訴外人蘇石燦 （蘇安和之父）、蔡歪前分向旭信組合分期付款購買坐落系爭土 地上之住宅及畜舍，上述住宅及畜舍沿用迄今即A建物及B建物。 台灣光復後，蔡歪將其購買之住宅及畜舍讓與訴外人盧延慶（盧 國智之父），旭信組合嗣與訴外人高雄市建築信用合作社（下稱 高雄建信）合併，蘇石燦及盧國智之祖母黃碖分別向高雄建信承 租上開住宅及畜舍坐落所在部分，租期屆滿後，高雄建信未即為 反對之表示，視為不定期限繼續契約。蘇安和、盧國智分因繼承 而取得A、B建物所有權，被上訴人輾轉受讓系爭土地所有權，該 不定期租賃關係對於兩造繼續存在。又被上訴人明知系爭土地上 存有房屋，且與系爭土地分屬不同人所有，仍願購買，應推定在 建物使用期限內，兩造間有租賃關係存在等語置辯。盧國智並以 同上原因事實，依土地法第一百零四條規定提起反訴，求為確認 就編號12土地有優先購買權存在之判決。 原審將第一審所為被上訴人本訴敗訴之判決部分廢棄，改判如被 上訴人上開所聲明，並維持第一審所為盧國智反訴敗訴之判決， 駁回盧國智之上訴，無非以：系爭土地原為旭信組合所有，該組 合嗣與高雄建信合併，高雄建信經更名為「保證責任高雄市第四 信用合作社（下稱高雄四信）」，系爭土地經輾轉於九十七年五 月二十七日以買賣為原因移轉登記為被上訴人共有，應有部分各 如前述。編號10、12土地自九十七年七月一日起分別由蘇安和、 盧國智使用迄今，其上依序有未保存登記之A、B建物之事實，為 兩造所不爭。系爭土地重測前○○○區○○○段三六七之一四地 號，該地號係自同段三六七之三地號分割而出；而三六七之三地 號於日據時期之番號即為過田子三六七之三，該番號係於昭和十 七年（民國三十一年）即自番號三六七分割而出。蘇安和提出「 過田子三六七番基地地租往來簿摺」、「高雄市過田子三六七番 土地地租金」、「高雄市過田子三六七番土地租金入金單」，所 載收費年度為四十四年至四十六年、四十八年至四十九年、五十 年至五十二年，盧國智提出建信「過田子三六七番基地地租往來 簿摺」所載收費年度為四十三年，均遠在日據時期番號三六七之 三土地自番號三六七土地分割出之後，則上開簿摺、租金入金單 所載「過田子三六七番基地」，是否即表徵承租編號10、12土地 ，堪予質疑。況蘇安和稱：蘇石燦向旭信組合買房屋，因房屋使 用土地，始向高雄建信繳納租金云云。足見蘇石燦承租編號10土 地，係以使用其上房屋為目的，探求真意，應解為租期至其上房 屋不堪使用為止。而蘇石燦自承：因發生天災，房子被破壞得很 嚴重而重建等語，核與高雄市建築師公會鑑定結果，A 建物之屋 齡約三十七年餘，顯非日據時期延存至今。編號10土地上原房屋 既因不可抗力損壞至不能為通常使用而需重建，蘇石燦或蘇安和 就該土地之不定期租賃關係即已告終，蘇安和已無使用編號10土 地之法律上權源。又盧國智所提上開簿摺及證人黃進成之證詞， 均不足證明黃碖曾向高雄建信承租B 建物坐落之基地；遑論盧國 智另敘稱：光復後盧延慶受讓蔡歪向旭信組合購買之住宅及相關 契約權利，黃碖誤以為土地權利人更換名義後需繳租，始屈就繳 納，直至高雄四信時期到來，始回復無償使用系爭土地等語。可 認縱令黃碖與高雄建信間就B 建物坐落之基地有不定期租賃關係 存在，嗣後高雄四信亦已與黃碖合意終止該租賃關係。又B 建物 之屋齡估計約有六十五年餘，固可推認於日據時期即已存在，惟 盧國智所提蔡歪與旭信組合所立契約書，其標的物是否即為B 建 物，並無坐落位置或面積之相關記載可資憑考，且依該契約書約 定，至多係屬建物租賃與不定期借貸之混合契約，蔡歪並未自旭 信組合受讓該建物之所有權。且B 建物外觀陳舊，現僅供堆放雜 物；課稅現值為七千一百元，堪認經濟價值低微，無從受推定與 坐落基地有租賃關係存在。A 建物係蘇安和興建而享有事實上處 分權，B 建物係由盧延慶於四十八年十月申設房屋稅籍，迄今並 無他人就該建物主張權利，堪認盧延慶就B 建物享有事實上處分 權，並由盧國智繼承該權利。蘇安和、盧國智享有事實上處分權 之A、B建物，無權占用編號10、12土地，被上訴人因此受有無法 使用收益系爭土地之損害，上訴人受有相當於租金之利益。系爭 土地九十七年一月起之申報地價為每平方公尺一萬九千五百六十 六元、九十九年一月起之申報地價為每平方公尺一萬九千二百零 四元，審酌系爭土地坐落位置、交通便利性、商業興盛程度等一 切情狀，認以系爭土地申報價額年息百分之一○計算相當於租金 之不當得利，尚屬允洽。依此核計，蘇安和占用編號10土地、盧 國智占用編號12土地，自九十七年七月一日起至一○○年九月三 十日止所獲相當於租金之不當利益依序為三十四萬八千三百九十 八元、十七萬六千一百五十一元，且蘇安和、盧國智自一○○年 十月一日起至返還所占用土地之日止，依序按月獲有八千八百五 十六元、四千四百七十八元之利益，以被上訴人應有部分比例計 算，蘇安和應給付柯欐潔十七萬四千一百九十九元，給付陳添桂 、邱螺蘭各八萬七千零九十九元、八萬七千一百元，另自一○○ 年十月一日起按月給付柯欐潔四千四百二十八元，給付陳添桂、 邱螺蘭各二千二百十四元；柯欐潔、邱螺蘭僅各請求蘇安和一次 給付十七萬四千一百九十七元、八萬七千零九十九元，自無不許 。又盧國智應給付柯欐潔八萬八千零七十五元，給付陳添桂、邱 螺蘭各四萬四千零三十八元，另自一○○年十月一日起按月給付 柯欐潔二千二百三十九元，按月給付陳添桂、邱螺蘭各一千一百 二十元。從而，被上訴人依上開規定，請求蘇安和拆除A 建物並 返還編號10土地，及給付被上訴人各如前述金額本息；盧國智拆 除B 建物並返還編號12土地，及給付被上訴人各如前述金額本息 ，應予准許，盧國智反訴確認就編號12土地有優先承買權，則不 應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登 記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。 該建物如為共有者，其拆除，依民法第八百十九條第二項規定， 應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物 ，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事 人始為適格。原判決先謂A 建物係蘇石燦重建（原判決第十三頁 ，原判決誤載為蘇石煥），繼又稱A 建物係蘇安和興建而享有事 實上處分權（原判決第十四頁），理由已前後矛盾。且原審依高 雄市建築師公會於一○三年十一月鑑定報告（外放），認A 建物 屋齡約三十七年餘（原判決第十三頁），即A 建物大約於六十六 年間興建，惟蘇安和生於000年00月間，為蘇石燦之七男， 其戶籍於七十二年二月四日遷入A 建物（一審卷㈠一五頁戶籍謄 本），A 建物是否確係蘇安和所建？非無推究餘地。又蘇安和陳 稱A 建物係伊繼承取得（原判決第五頁），則蘇石燦之繼承人為 何人？何以由蘇安和單獨繼承該建物事實上處分權？再B 建物係 盧國智之父盧延慶於四十八年十月申設房屋稅籍，盧延慶就該建 物有事實上之處分權，復為原審所確定之事實（原判決第十二頁 ），惟盧延慶與其配偶盧黃月桂育有盧國智與訴外人盧炳宏、盧 泰良、盧美慧、盧妍霓等子女（見一審卷㈠一七至二一頁戶籍謄 本），何以由盧國智單獨繼承取得該建物事實上處分權？原審俱 未說明所憑依據，判決理由亦嫌疏略。其次，民事事實審法院， 應就當事人所主張之要件事實加以調查及認定，再就其所認定之 事實涵攝於其所適用之法律，以獲得一定之結論。而第三審法院 為法律審，應以原判決所確定之事實為判決基礎，第三審雖得斟 酌事實審言詞辯論筆錄所記載當事人陳述之事實，但不得自行認 定事實；因此第二審法院負有認定事實之職責，自應就當事人之 攻擊防禦方法，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，加以確定之 ，俾作為第三審法院判斷及適用法律之依據。原審就A 建物坐落 編號10土地部分，先認蘇安和所提證物不足表徵承租事實（原判 決第十三頁），繼卻謂縱有不定期租賃關係，惟編號10土地上原 有建物已因不可抗力損壞至不能為通常使用而重建，原不定期租 賃關係即已告終（同前頁），則A 建物無使用編號10土地權源， 究係原無租賃關係？或係原來租賃關係因其上建物因不可抗力損 壞而告終？又原審就B 建物坐落編號12土地部分，先認盧國智所 為舉證，不足證明黃碖曾向高雄建信承租B 建物坐落之基地（原 判決第九頁），繼又謂縱令黃碖與高雄建信間就B 建物坐落之基 地有不定期租賃關係存在，嗣後高雄四信已與黃碖合意終止該租 賃關係（原判決第九頁），復又謂B 建物與坐落基地原非同一人 所有，該建物現存之經濟價值復甚微淺，無從推定與坐落基地有 租賃關係存在（原判決第十一頁），則B 建物無使用編號12土地 權源，究係原無租賃關係？或係原來租賃關係已經合意終止？或 係建物與坐落基地非同一人所有，且經濟價值微淺所致？原審均 未確定其事實，本院尚無從為法律上判斷。上訴論旨，執以指摘 原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非無理由。末查盧國智 於第一審反訴請求確認就編號12號土地有優先購買權，並命被上 訴人塗銷已為之所有權移轉登記，由盧國智與被上訴人補訂書面 契約以同一價格承購，並協同辦理所有權移轉登記（一審判決書 第十一頁），第一審為盧國智反訴敗訴之判決，盧國智提起第二 審上訴，聲明廢棄第一審判決關於反訴部分，並確認就編號12土 地有優先購買權存在（原審卷㈠九○頁），其聲明是否完整？又 其請求與被上訴人補訂書面契約及命被上訴人協同辦理所有權移 轉登記之依據何在？案經發回，宜併注意研究之，附予敍明。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 蕭 艿 菁 法官 滕 允 潔 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 八 日 ｖ